一、拍卖判决书:法律的苍白与无奈(论文文献综述)
宋菲[1](2020)在《裁判说理的可接受性及其实现》文中指出裁判说理也即裁判文书释法说理,其目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当理由,增强裁判行为的公正度和透明度,促进审判权的规范行使,提升司法权威和司法公信力,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。现实司法中,裁判说理是一种动态过程,核心在于如何有效构建裁判理由,内容是阐释法律规范、基本原则、道德习惯、政治政策、指导案例等如何现实运用于司法裁判,遵从何种标准以实现法律效果和社会效果的统一。裁判说理是针对特定主体的说服过程,主要涉及“谁在说”“向谁说”以及“怎么说”三个方面,并以“可接受性”作为说理的最终目标。裁判说理的可接受性以法律商谈和法律论证(论辩)作为理论工具,具体包括说理理念、说理形式和主要内容三点。在理念方面,裁判说理的可接受性遵从“规范性”和“有效性”双重指引,最终目的是实现社会效果;在形式方面,无论是针对多数类案的“一般化”说理,还是针对具体案件的“个性化”说理,只要符合基本格式规范要求,就能达到可接受性目标;在内容方面,可接受性说理既针对“事理”和“法理”,也针对“情理”和“文理”,覆盖整个裁判文书。从说理可接受性的衡量标准来看,因主客体不同,我们可从裁判理由本身和裁判文书受众两个方面进行构建。前者表现在,裁判说理必须是一个好的论证(论辩)的过程。受前提是否可接受、前提对结论的支持度、前提与结论的相关性等因素影响,它应满足“论证不违反逻辑要求”“结论要回溯到法律规范”“事实叙述清晰并言之有据”等具体要求;后者表现在,裁判说理还必须是一个理性对话过程,要充分考虑作为特殊听众的法律职业者,和作为普通听众的当事人及社会公众的不同心理认同和价值判断,借助法律商谈和心理学判断实现信服而不是威服或压服。基于该具体内容和衡量标准,符合可接受性要求的裁判说理主要包括以下三条实现路径:第一,制度方面要构建完善的说理体制机制,为可接受说理创造良好的外部条件;第二,技术方面要厘清裁判文书撰写格式和要求,为可接受性说理提供内在形式要求;第三,运用法律方法构建裁判理由的论证标准,为可接受性说理提供方法论保障。如上具体内容、衡量标准和基本思路从应然界定了“何谓裁判说理的可接受性”,这是文章的理论部分。现实裁判中,可接受性说理只是一种理论愿景,可接受性不足反而是司法的常态。因此,如何有效把握这些问题并针对原因进行分析,则成为了提升裁判释法说理水平的重要方面。该章节以“说理”为关键词,在北大法宝全文搜索并随即抽取600个将原审案件“说理问题”作为上诉或申诉意见的典型案例作为案例样本池。通过实证分析,我们可将说理可接受性不足的表现概括为:第一,不说理或概括式说理;第二,说理空洞化或程式化;第三,即兴说理或任意说理;第四,判非所请或论证不清。结合当下已有的法官专业素质、法官经验阅历、司法体制、司法环境、说理评价与激励机制以及法官枉法裁判等原因分析,以是否具有直接影响性和可操作性为删选标准,我们可将这些原因归为:重结果轻说理的司法理念,司法保障制度和技术规范不健全,以及忽视运用法律方法构建说理标准三类。这也是文章第三、四、五章主要围绕并试图解决的内容。实现可接受性说理要有健全的外部保障机制。裁判文书说理尽管是一种法官个人行为,但是该说理活动必须在特定司法语境中才能发挥更大优势。结合当下司法实践,助推裁判说理的外部保障机制主要有如下三方面:第一,案件分流机制实现针对性说理;第二,裁判公开机制倒逼规范说理;第三,评价激励机制促进主动说理。繁简分流的主要任务是针对每一类案件确定不同的分流标准。明确疑难、复杂案件,诉讼各方争议较大的案件,社会关注度较高,影响较大的案件等需要重点说理的案件类型;裁判公开可以通过“倒逼”机制促使裁判者将自己的“成果”予以展现,使得裁判文书符合特定格式和论证要求。而且面对司法质疑,该公开机制亦可保护法官敢于说理;评价激励机制可以针对事实与证据、法律适用和解释确立恰当的评价标准。与此同时,各级法院也在探索将优秀裁判文书评选作为一项常规性重要工作并计入法院审判工作考核的指标体系,发挥优秀裁判文书的辐射带动作用。实现可接受性说理还必须要满足内在的说理技术规范,主要是指裁判文书说理的格式和语言要求。结合裁判文书特点,该技术规范主要表现在裁判文书的格式体例、说理语言和文书样式三方面。在格式要求方面,不同类型裁判文书的说理要求、说理标准及说理重点各有不同,我们必须以“一个中心、两个基本点、三方面意见”来构建裁判说理的基本框架,进以证据审查说理、事实认定说理、法律适用说理、自由裁判说理作为主要说理层面:在语言要求方面,必须要以听众需求为导向,裁判用语要准确规范而不应模糊抽象,裁判表述风格要沉稳平实而不哗众取宠,裁判表达要逻辑清晰而不笼统含混;在文书形式创新方面,为增强说理效果,法官可在一般的描述性裁判文书格式基础上,尝试进行要点引导式说理和表格式说理等技术创新。除了外在机制保障和内在技术规范外,实现可接受性说理的一个重要路径就是有效运用法律方法,主要包括法律解释、法律论证和法律修辞三种。法律解释是法律适用说理的首要方法。其作用是明确法律中不确定性概念的真实含义;法律论证是裁判说理的核心方法。裁判说理的实质就是法律论证过程,该方法以可接受性为论证标准,通过逻辑分析进路、论题学进路和商谈程序进路实现裁判过程可接受性;法律修辞方法能增强可接受性说理效果,主要功能就在于构建说理的语境并明确说理效果。具体到说理活动中,这些方法主要运用于如何基于可接受的衡量标准构建裁判理由,以及阐明构建中的具体标准和要求。比如,运用法律原则进行说理关键在于阐释“依照原则确立规则”的过程;运用道德情理说理时重点在于实现裁判的价值指引,在合理把握情理说理偏差基础上明确具体的说理标准;运用社会习惯进行说理首先要进行习惯识别,说清习惯作为裁判理由所应具有的规范要件,接着要阐明“事实性”习惯向“规范性”习惯的转化;运用典型案例或指导性案例进行裁判说理重心在于以案释法,阐释指导案例的论证推理过程,侧重论述“区分同案”和“形成同判”的具体说理要求。
郭树霞[2](2020)在《以房抵债协议的法律问题研究 ——以债务履行期届满前的以房抵债协议为中心》文中研究指明在我国市场经济发展过程中,一些民事主体为提高经济效益,本着意思自治的基本原则开创了一种新的融资担保方式,即在债务履行期届满前,债权人与债务人或第三人签订房屋买卖合同,约定债务人不履行债务时以房屋清偿原债的一种方式,名为“以房抵债协议”。以房抵债协议涉及复杂的债权债务关系,且抵债物是价值较高的不动产,因而在实践中容易出现复杂的纠纷,此类案件的数量也在不断增长。我国法律目前尚未对以房抵债协议进行明确系统的规定,学者们关于以房抵债协议的认识存在分歧,各级法院对此类案件也做出不同的判决。笔者立足于司法实践案例并结合现有学术观点进行研究。本文由引言、正文、结论构成,其中正文的第二部分到第六部分是本文主体。第二部分对以房抵债协议的基础理论进行了概述。结合对目前学者的理论研究和自身理解总结出了以房抵债协议的概念,并将以房抵债协议与流押条款、代物清偿、抵销等类似概念进行区分。此外,通过分析实践中出现的以房抵债协议案例,总结以房抵债协议体现的不同形态,如“双方当事人同时签订房屋买卖合同和借款合同”、“双方当事人在借款合同中约定了以房抵债协议”等,对以房抵债协议的表现形式进行了分析。第三部分立足于我国目前以房抵债协议的立法现状和司法现状。主要分析《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条与《全国法院民商事审判工作会议纪要(法[2019]54号)》第45条关于以房抵债协议的界定。同时,笔者运用案例分析法,以无讼APP、中国裁判文书网等网站检索的以房抵债协议案例数据为基础,总结不同案例的裁判规则。此部分在分析案例基础上,认为实践中存在以房抵债协议性质和效力认定不一,对债务不履行时债权人权利的选择及债权的实现有不同裁判结果的问题。第四部分系统阐述了以房抵债协议的性质。首先对我国目前关于以房抵债协议性质的理论学说进行了介绍与评析,在此基础上提出以房抵债协议的性质应当进行类型化分析。即以签订以房抵债协议是否具有担保意思表示为标准,将协议分为债权担保性质的以房抵债协议和债务清偿性质的以房抵债协议,并对两者进行区分。第五部分论述关于以房抵债协议的效力。本部分对目前关于以房抵债协议效力的理论争议予以了介绍和厘清,认为以房抵债协议不属于流押禁令、通谋虚伪行为,且目前立法也并未否定以房抵债协议的效力。在厘清争议的基础上,将以房抵债协议效力的具体认定细分为有效的以房抵债协议和效力有瑕疵的以房抵债协议,并对此进行说理论证。第六部分基于前文对以房抵债协议性质所进行的类型化分析分别论述以房抵债协议债权如何实现的问题。原债不履行时债权人具有选择权,双方在转移标的物之前不具有对抗第三人的效力。担保型的以房抵债协议中债权人应负清算义务;清偿型的以房抵债协议系以新债偿还旧债,因而双方应在协议中约定清算,若没有约定,法院应对原债数额进行审查。最终在民法公平、意思自治的原则下,合理分配双方当事人的权利义务,有效化解纠纷矛盾。
李瞳[3](2020)在《违约方合同解除权问题研究》文中研究指明长期以来,对合同解除制度的理解,在排除了“不可抗力”“情势变更”“合意解除”“约定解除”等法律明确规定合同双方当事人都享有解除合同的权利的前提之下,传统理论认为,解除合同的权利只能由守约方享有和行使。合同解除权是法律赋予合同守约方的救济途径,故违约方无权解除合同。若违约方也享有解除合同的权利,则与我国《合同法》所奉行的“合同严守”“公平正义”等精神相违背。然而,2006年《最高人民法院公报》上公布的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷”一案,打破了“解除权只能由守约方享有”的传统做法,为违约方主张解除合同提供了重要的指导作用。随着社会的发展,违约方因无法继续履行合同主动主张解除合同的情形越发普遍,此时,若不赋予其相应的合同解除权,其无法摆脱“法锁”,可能就会导致其损失进一步扩大。这与公平正义的原则相违背。但是,法律的不明确性使得司法实践中针对“违约方是否享有解除权”这一问题做法并不一致,同案不同判的现象大量存在,严重损害了违约方的利益。文章针对赋予违约方合同解除权的正当性及其在我国存在的问题和现状及原因进行了分析,在考察借鉴域外典型国家对此问题的做法基础上,结合我国实际,提出了相应的构建措施。文章主要分为以下几个部分:第一部分,介绍本文的选题背景、研究意义及国内外针对违约方合同解除权的研究现状。包括文章大致的研究思路与论文的框架结构。第二部分,介绍合同解除权的基本理论。这部分包括对违约方合同解除权的含义界定及违约方合同解除权的性质的确定。此外,还从理论及司法实务方面肯定违约方享有合同解除权的正当性。理论方面主要包括合同解除权的立法目的、效率价值、意思自治原则、诚实信用原则四个方面进行论证。司法实务方面则从实践中违约方主张解除合同的情况频发及实际履行在实践中的不足进行论证。第三部分,介绍违约方合同解除权在我国的现状、存在问题及原因分析。现状则主要从立法现状、理论争议、司法现状三个方面进行介绍。存在问题则是从违约方解除权行使条件及法律缺失等方面进行介绍。原因则从法律规定的模糊性及法律思维的差异性进行分析。第四部分,介绍域外典型国家对违约方解除权的适用,并从中汲取经验。主要是美国、英国、法国、德国四个典型国家的做法。第五部分,违约方行使合同解除权的构建措施。主要从立法和司法两个方面进行介绍。立法上则主要包括明确违约方的合同解除权、行使条件、适用范围及行使后果。司法上则是针对司法实践的需要,出台相关的司法解释或者发布相关的指导性案例。
刘超[4](2019)在《国有土地使用权出让合同诉讼分类审查研究》文中研究指明国有建设用地使用权出让合同(以下简称土地出让合同)是国有土地使用权有偿出让制度的重要组成部分。土地出让合同纠纷的有效解决是确保国有土地有偿出让制度健康发展的最后一环,其重要性不言而喻。学界对于土地出让合同法律属性的争议使得根据合同法律属性选择诉讼程序的审判规则“失灵”,导致土地出让合同纠纷的诉讼模式处于混乱状态。面对当前土地出让合同纠纷诉讼模式不一,立法、司法态度不明朗的境况,本文立足于当前法治框架、司法环境,主张土地出让合同纠纷应实行民事与行政诉讼分类审查。在具体操作上,以个案中当事人的请求权规范基础与行政优益权的作用效果作为合同纠纷分类的判断要素,将土地出让合同纠纷分为权力性纠纷与民事性纠纷。权力性纠纷适用行政诉讼模式,民事性纠纷依当事人的选择适用民事或行政诉讼模式,从而实现土地出让合同纠纷的分类审查,以期解决当前土地出让合同纠纷诉讼模式混乱的现状。本文分为五个部分:第一部分以最高人民法院两个彼此观点相悖的判例为切入点,说明土地出让合同的法律属性及其诉讼模式存在着莫衷一是的问题。第二部分提出土地出让合同纠纷应当实行分类审查的全文总论点,通过论证土地出让合同属于混合合同,分类审查的现实性、必要性、优越性,以及实务中存在的分类审查标准,证成土地出让合同纠纷实行分类审查的现实必要性。第三部分、第四部分对如何进行分类审查进行了分析论证。其中,第三部分提出以请求权规范基础作为纠纷分类审查的一个判断要素,分别对行政诉讼、民事诉讼中的请求权规范基础的范围进行了界定;第四部分提出以优益权的作用效果作为另一个判断要素,与前一判断要素为相辅相承的关系,将土地出让合同争议分为权力性纠纷与民事性纠纷,并界定了两类纠纷的范围。第五部分总结本文的不足,认为采用分类审查的方法是基于当前法律框架的无奈之举。随着我国行政协议理论与制度的快速发展,将诸如国有土地使用权出让合同具有典型行政协议特征的合同纳入到行政协议范围为大势所趋。
王文利[5](2018)在《违法合同的效力问题研究》文中研究表明任何一起合同纠纷案件无论当事人是否主张诉争合同无效,裁判者均需审查合同的效力,如若认定诉争合同有效,则需在裁判文书中表述诉争合同系当事人真实意思表示,无悖于法律强制性规定合法有效;如若认定合同违法而无效,则需引用违反具体强制性规定法条,因此每一起合同纠纷案件均无法回避合同效力之审查,存在合同效力的司法识别问题。作为一个价值判断问题,违反法律强制性规定即违法合同效力的司法识别须有相应的法律依据,合同违法即无效,自当无从研究此类合同效力,然则强制性规定类型化肇始,无论立法者是否予以规定此概念,违法合同不一定无效已深入法治思维之中,如何进行司法识别责无旁贷成为研究对象。当企及探究强制性规定类型精确化、标准化沦为无法实现之幻想,放弃则欲罢不能,如何判定违法合同的效力依旧是司法实务中疑难杂症。《民法总则》第153条未采纳强制性规定类型化概念,源于理论与实务界争议较大、无明确区分标准。合同法司法解释(二)空降“效力性强制性规定”之概念,立法未予采纳极具正当性,不仅在于无明确司法识别标准,更主要困境为如何界定之,概皆源于强制性规定类型化系法学概念,并非法律或言立法术语。现因上述原因虽未纳入立法之中,但如何司法识别违法合同的效力依然系裁判难点之一,可谓沉珂痼疾未除,又添并发症,争议不仅未平复,相反更加激烈。探究违法合同之效力,如若继续固持沿循强制性规定类型标准化之路径,因其固有性质使然,无法实现初衷。如何精准识别违法合同效力,仍需自法律历史中探寻,因人类的各种社会制度均起源于蒙昧社会,发展于野蛮社会,成熟于文明社会,法律制度亦不例外。欲探寻法律体系中细枝末叶,需自无效合同规则的历史演化肇始。强制性规定和违反之无效合同先于国家、法律存在,起源于远古时代之禁忌和违反禁忌的合同。无效合同规则的成因基础为公平、良知、正义、效率,分别系其民法学、伦理学、哲学、经济学基础。有效合同自有价值判断理念,合同有效的基石为鼓励交易、契约自由、等价交换等,鲜有探讨违法合同无效规则的理念,无效合同规则亦应存有其相应价值判断理念:维护交易秩序是其首要需求,保障契约自由是其必然结果,鼓励和促进交易是其内在目的。强制性规定源于氏族禁忌,先于法律而存在,其类型化并非如我国学者误传系史公尚宽先生所创,细究其雏形可追溯至罗马法中将限制性法律或禁止性法律划分为不完善法律、不完全完善法律及完善法律,在我国系“舶来品”,其继受中存在诸多失误,其中之一,当下学术界和司法实务界对违反强制性规定的合同效力认定存在极端两极化,即过于宽松和苛求。对违反强制性规定的无效合同效力认定,矫枉过正,如苛求认定有效,随意扩大无效的范围。其成因无外乎学术研究存在误识、理论准备不足、司法识别路径指向不明。虽强制性规定类型标准、精确化是无法实现的梦想,但仍具有相当的价值功能:根本性转变了裁判者的理念、慎重对待违法合同的效力、不轻易否定合同效力。为防止公法过分干涉意思自治、保持适度管制,需要对强制性规定加以一定限制,两分法起到了在私法领域桥头查验欲进入国家管制、分辨强制性规定对私法行为效力影响的审核作用。两分法作为一种严格预防强制性规定对民事法律行为效力否定的守桥者(裁判者)手中检测仪器之一,规制无效民事法律行为,尊重和守护意思自治是守卫者使用两分法之本分,其价值功能亦在此。强制性规定类型化并非唯一司法识别违法合同效力利器,识别强制性规定类型需考量立法目的、衡量相冲突利益、法益之种类、交易安全,其所禁止者,究系针对双方当事人或一方当事人等,加以认定。不仅如此,还应当考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平、公正原则。综合考量各种影响合同效力之因素,慎重适用强制性规定否定合同效力,尽量减少无效合同之认定。我国无效法律行为规则的历史演化,特别是违法合同效力之司法识别,系改革开放伴生物,随前者不断深化而变化,历经任意无效、限制无效至严格限制无效之清晰可见脉络。其进步性不可小觑,但因我国改革开放仍然在路上,故现行规则及其适用依然存在不足,突出表现在违法合同效力之司法识别中:适用法律依据不规范、认定合同无效扩大化、强制性规定类型化识别有误、裁判无效依据有误、请求确认合同无效是否适用诉讼时效自相矛盾。特别是在法律适用上存在适用《合同法》第52条不规范:依据该条认定合同有效;不直接适用该条认定合同无效;笼统适用该条;混用该条各项。无效扩大化表现为:有瑕疵合同认定为无效;委托理财合同保底条款认定无效于法无据;将未生效合同判定无效。诸多司法识别失误主要源于司法实践忽视法律适用、强制性规定泛滥、强制性规定类型化识别认识模糊。矫治上述缺失首先须在立法上清理限缩强制性规定,慎重判定违法合同无效,在此基础上奉行“存疑推定有效”之规则,具体而言,不轻易否定合同效力;尊重当事人意思自治;不因部分无效否定整体合同效力;法定撤销及解除优先于无效。在违法合同中,违反资格准入强制性规定的嗣后补正合同,作为特例,此类合同主要是指房屋买卖、房屋租赁、土地使用权出让、合作开发房地产合同中,双方当事人已达成合意,合同已成立甚至履行,但出卖方、租赁方、出让方未能在规定期限内或自始至终未依法取得相关的商品房预售许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证、消防验收安全合格证、出让土地使用权证和房地产开发经营资质证书及依法被法院查封财产后擅自处分的合同,合同标的物或其建筑行为因此存在瑕疵,但存在取得相应许可证或涤除瑕疵可能性的合同。该类合同异于无效合同补正及无效合同转换,虽合同内容具有一定瑕疵,但存在涤除瑕疵可能性,并不因此无效。无论自违法合同无效规则的基础、理念,抑或违法合同效力之司法识别,均旨在限制强制性规定即公权力对意思自治过度干预,尊重当事人合意,尽量认可合同有效,严格控制违法合同无效之司法判定,鼓励交易促进社会经济发展。
张春艳[6](2017)在《我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围》文中提出长期以来,我国在知识产权司法裁判中一直遵循着"停止侵害当然论"。但是,在近些年的司法实践中,开始出现知识产权停止侵害救济例外。一方面,知识产权停止侵害救济例外在立法上"突而不破";另一方面,知识产权停止侵害救济例外在司法实践上"破而无据"。实际上,停止侵害救济例外不仅具备合理性理论依据,而且具有域外立法经验。为此,我国应结合知识产权立法宗旨和司法实践需要,设置知识产权停止侵害救济例外制度,以实现知识产权立法的社会福祉目标。
王德新[7](2016)在《民法典与民事诉讼法的协同构建》文中研究表明当前我国民法典的编纂工作已经再次启动。民法典的编纂不能仅仅从民法学的视角设计制度,还必须妥善处理与民事诉讼法学理论、立法和司法解释的关系。特别是在民事主体与民事诉讼主体的分离、民法中的证据法规范的设计、司法裁判对民事法律关系的影响,以及诉讼侵权行为的民事法律责任等问题上,必须基于与民事诉讼法协同构建的思路,才能编纂出一部科学、严谨和适合国情的民法典。
张者[8](2015)在《桃夭》文中研究表明桃之夭夭,灼灼其华。之子于归,宜其室家。——《诗经·国风·周南》1这一天,师弟离婚了。师弟邓冰闹离婚已经很久了,如今终于成功,不容易。师弟是一个沉默寡言的人,不开心也不张扬,离婚这种事本属隐私,他居然有勇气公布于众了。师弟通过微信同学圈,向同学们高调宣布,内容如下:"本人邓冰与张媛媛同学已正式离婚,从即日起,本人和张媛媛之间只存在同学关系,没有了夫妻情分,在联系我们时应区别对待。离婚后,大学城的别墅归张媛媛所有,市区的三居室归本人所有,家
田建宏[9](2014)在《小律师办案记》文中研究说明引子我是个律师。工作中有一个习惯,那就是把自己办理过的案件记录下来。随着"律龄"的增长,我对这种记录兴趣越来越大。我为好人伸张正义,也为坏人辩护开脱,每个案件都是一个精彩的故事。有人说法庭是个舞台,每天上演着人间的悲喜剧,只是角色固定,演员也就是那几个人:法官、律师、原告、被告,而故事也是已经发生了的事。我常常在工作之余,翻阅我的《记录簿》,那时我的感觉是:生活比虚构离奇。比如,我在电脑上敲下这几行文字之前,
严歌苓[10](2012)在《陆犯焉识》文中研究说明引子据说那片大草地上的马群曾经是自由的。黄羊也是自由的。狼们妄想了千万年,都没有剥夺它们的自由。无垠的绿色起伏连绵,形成了绿色大漠,千古一贯地荒着,荒得丰美仙灵,蓄意以它的寒冷多霜疾风呵护经它苛刻挑剔过的花草树木,群马群羊群狼,以及一
二、拍卖判决书:法律的苍白与无奈(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、拍卖判决书:法律的苍白与无奈(论文提纲范文)
(1)裁判说理的可接受性及其实现(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、缘何研究裁判说理的可接受性? |
二、国内外研究综述 |
三、本文研究方法 |
四、基本论述框架和可能创新之处 |
第一章 裁判说理的可接受性理论 |
第一节 裁判说理应以可接受性为目标 |
一、有关裁判说理目标的争议 |
二、“可接受性”的理论分析 |
三、裁判说理可接受性的界定 |
第二节 可接受性说理的基本内涵 |
一、说理的“规范性”与“有效性” |
二、说理的“统一化”与“个性化” |
三、“事理”“法理”与“情理”“文理” |
第三节 可接受性说理的衡量标准 |
一、客观标准——基于论证规则构建裁判理由 |
二、主观标准——理性说服听众达成有效共识 |
第四节 可接受性说理的实现思路 |
一、依靠制度创新为说理提供外在保障机制 |
二、完善技术规范为说理提供内在形式要求 |
三、运用法律方法构建裁判理由的论证标准 |
第二章 裁判说理可接受性不足的现状及原因 |
第一节 有关裁判说理问题的实证考察 |
一、当下实证研究综述 |
二、本文样本选择及分析 |
第二节 说理可接受性不足的具体表现 |
一、不说理或选择性说理 |
二、说理空洞化或程式化 |
三、即兴说理或任意说理 |
四、判非所请或论证不清 |
第三节 说理可接受性不足的原因分析 |
一、重结果轻说理的司法理念 |
二、保障制度和技术规范不健全 |
三、忽视运用法律方法构建说理标准 |
第三章 实现可接受性说理的制度机制 |
第一节 通过繁简分流制度实现针对性说理 |
一、案件繁简决定说理程度 |
二、繁简分流重点是明确分流标准 |
三、需要重点说理的具体案例类型 |
第二节 依靠裁判公开制度倒逼规范说理 |
一、裁判文书公开提升法官的说理要求 |
二、裁判文书公开保护法官敢于说理 |
三、通过反馈机制明确重点说理内容 |
第三节 诉诸评价激励机制促进主动说理 |
一、评价激励重在构建合理的评价标准 |
二、裁判说理中评价激励机制的作用方式 |
第四节 提升裁判说理可接受性的其他机制 |
一、通过法官释明制度建构说理的理想语境 |
二、完善法律统一适用机制增强理由的说服效果 |
第四章 实现可接受性说理的技术规范 |
第一节 裁判说理的文书格式要求 |
一、规范的文书格式有助提升说理效果 |
二、不同类型裁判文书的说理格式要求 |
三、裁判文书说理的通识性体例与结构 |
第二节 裁判说理的语言风格要求 |
一、裁判语言的“可接受性”特征 |
二、裁判文书用语要准确规范 |
三、裁判表述风格要沉稳平实 |
四、裁判内容表达要逻辑清晰 |
第三节 裁判文书体例及结构创新 |
一、裁判文书创新的实践意义 |
二、要点引导式说理型式 |
三、其他裁判文书说理新型式 |
第五章 实现可接受性说理的法律方法 |
第一节 主要运用的法律方法及其说理实效 |
一、法律解释:明确大前提的真实含义 |
二、法律论证:确立可接受的说理依据 |
三、法律修辞:说服听众强化说理效果 |
第二节 法律原则作为裁判理由的论证说理 |
一、法律原则进入裁判的说理要素 |
二、对“依照原则确立规则”过程的说理 |
三、运用法律原则裁判的具体说理要求 |
第三节 道德情理作为裁判理由的论证说理 |
一、道德情理说理重在进行价值指引 |
二、当下裁判中的道德情理说理偏差 |
三、道德情理说理规范化的基本要求 |
第四节 社会习惯作为裁判理由的论证说理 |
一、习惯作为裁判理由应具备的规范要件 |
二、“事实性”习惯向“规范性”习惯转化的阐明 |
三、习惯作为裁判理由的具体论证标准 |
第五节 指导案例作为裁判理由的论证说理 |
一、运用指导案例说理必须讲清“以案释法”过程 |
二、“区分同案”时的说理要求 |
三、“形成同判”时的说理要求 |
结语 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文及研究成果 |
后记 |
(2)以房抵债协议的法律问题研究 ——以债务履行期届满前的以房抵债协议为中心(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
1 引言 |
1.1 选题背景及意义 |
1.1.1 选题背景 |
1.1.2 选题意义 |
1.2 国内外研究现状 |
1.2.1 国内研究现状 |
1.2.2 国外研究现状 |
1.3 研究思路、研究方法及创新点 |
1.3.1 研究思路 |
1.3.2 研究方法 |
1.3.3 创新点 |
2 以房抵债协议概述 |
2.1 以房抵债协议的界定 |
2.1.1 以房抵债协议的概念 |
2.1.2 以房抵债协议的法律特征 |
2.2 以房抵债协议与其他概念的界分 |
2.2.1 以房抵债协议与典型房屋买卖合同 |
2.2.2 以房抵债协议与流押条款 |
2.2.3 以房抵债协议与代物清偿 |
2.2.4 以房抵债协议与抵销 |
2.3 以房抵债协议的表现形式 |
3 以房抵债协议在我国的立法及司法现状 |
3.1 以房抵债协议的立法及司法政策现状 |
3.1.1 相关立法及司法解释 |
3.1.2 相关司法政策 |
3.2 以房抵债协议的司法实践现状 |
3.2.1 以房抵债协议纠纷的司法案例数据 |
3.2.2 以房抵债协议的典型案例及裁判规则 |
3.3 以房抵债协议纠纷司法实践中存在的问题 |
3.3.1 以房抵债协议的性质认定存在争议 |
3.3.2 以房抵债协议效力的认定存在分歧 |
3.3.3 债务不履行时对以房抵债协议的处理不统一 |
4 以房抵债协议性质的认定 |
4.1 以房抵债协议性质的理论分析 |
4.1.1 以房抵债协议性质的理论争议 |
4.1.2 对目前学说的评析 |
4.2 以房抵债协议的性质及其类型化分析 |
4.2.1 债权担保性质的以房抵债协议 |
4.2.2 债务清偿性质的以房抵债协议 |
5 以房抵债协议的效力认定 |
5.1 以房抵债协议效力争议之厘清 |
5.1.1 以房抵债协议是否违反流押禁令 |
5.1.2 以房抵债协议是否属于通谋虚伪行为 |
5.1.3 《民间借贷司法解释》第24 条是否否定了以房抵债协议的效力 |
5.1.4 《九民纪要》第45 条是否否定了以房抵债协议的效力 |
5.2 以房抵债协议效力的具体认定 |
5.2.1 有效的以房抵债协议 |
5.2.2 效力有瑕疵的以房抵债协议 |
6 原债不履行时以房抵债协议债权的实现 |
6.1 债权人的权利及其对第三人的效力 |
6.1.1 债权人的选择权 |
6.1.2 以房抵债协议债权对第三人的效力 |
6.2 以房抵债协议债权的实现 |
6.2.1 担保型以房抵债协议债权的实现 |
6.2.2 清偿型以房抵债协议债权的实现 |
结论 |
参考文献 |
作者简历 |
致谢 |
(3)违约方合同解除权问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
一、研究背景 |
二、研究意义 |
三、文献综述 |
(一)国外研究现状及评述 |
(二)国内研究现状及评述 |
四、研究思路与方法 |
(一)研究思路 |
(二)研究方法 |
五、研究创新点与难点 |
(一)研究创新点 |
(二)研究难点 |
第一章 违约方合同解除权的理论概述 |
一、违约方合同解除权的界定 |
(一)违约方合同解除权的概念 |
(二)违约方合同解除权的性质 |
二、赋予违约方合同解除权的正当性 |
(一)赋予违约方合同解除权有其理论基础 |
(二)赋予违约方合同解除权是司法实务的需要 |
第二章 违约方合同解除权的现状、存在问题及原因分析 |
一、违约方合同解除权的现状 |
(一)立法现状 |
(二)司法实务现状 |
(三)理论现状 |
二、违约方行使合同解除权存在的问题及原因分析 |
(一)存在问题 |
(二)原因分析 |
第三章 域外典型国家对违约方合同解除权的适用及借鉴 |
一、域外典型国家对违约方合同解除权的适用 |
二、域外典型国家对违约方合同解除权的适用对我国的借鉴意义 |
第四章 违约方行使合同解除权的构建措施 |
一、立法上确认违约方享有合同解除权 |
(一)修订相关法律确认违约方享有合同解除权 |
(二)规定违约方解除合同仅限于合同目的不能实现的情形 |
二、明确违约方行使合同解除权的条件 |
(一)违约方非恶意违约 |
(二)合同标的物是种类物 |
(三)合同履行内容是非金钱债务 |
(四)继续履行成本过高或者执行困难 |
三、限制违约方行使合同解除权的范围 |
(一)被动型违约 |
(二)避害型违约 |
四、明确违约方行使合同解除权的行使效果及程序 |
(一)对守约方的损失进行充分赔偿 |
(二)必须以诉讼的方式进行 |
五、最高人民法院出台相关司法解释或发布指导性案例 |
(一)最高人民法院出台相关司法解释 |
(二)最高人民法院发布相关的指导性案例 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(4)国有土地使用权出让合同诉讼分类审查研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
引论 |
一、国有土地使用权出让合同纠纷的诉讼困境 |
(一)案情简介与裁判要旨 |
(二)问题的整理 |
二、合同纠纷实行分类审查的现实必要性 |
(一)合同属性的理论争鸣 |
(二)分类审查契合当前审判工作的需要 |
(三)审判实务中的分类审查标准 |
三、以请求权规范基础为判断要素 |
(一)行政诉讼模式中请求权基础的范围界定 |
(二)民事诉讼模式中请求权基础的范围界定 |
四、以优益权的作用效果为判断要素 |
(一)权力性纠纷的范围 |
(二)民事性纠纷的范围 |
五、结论 |
参考文献 |
致谢 |
(5)违法合同的效力问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导论 |
一、选题背景及研究动因 |
二、选题的理论与现实意义 |
三、研究状况 |
四、论文结构与研究方法 |
第一章 违法合同的“法”规范:强制性规定 |
第一节 强制性规定的概念诠释 |
一、强制性规定的范围 |
二、相关概念辨异 |
三、强制性规定的祛魅 |
第二节 强制性规定类型化的演变 |
一、类型化的现实性 |
二、类型化的追根溯源 |
三、类型化继受的缺失 |
第三节 类型化既存问题成因 |
一、法源误区 |
二、储备不足 |
三、识别路径指示不明 |
第四节 二分法类型化的适用功能 |
一、二分法类型化的功效 |
二、二分法类型化的考量 |
三、类型化精准目标的践行 |
四、未入典并不是废弃 |
小结 |
第二章 违法合同无效规则的判断理论 |
第一节 违法合同无效规则的历史演化 |
一、无效合同的起源 |
二、民法总则第153条对无效合同规则的影响 |
三、我国无效合同规则发展趋势 |
第二节 违法合同无效规则的建构基础 |
一、民法学基础:公平 |
二、伦理学基础:良知 |
三、哲学基础:正义 |
四、经济学基础:效率 |
第三节 违法合同无效规则的理念 |
一、首要需求:交易秩序之维护 |
二、必然结果:契约自由之保障 |
三、内在目的:鼓励和促进交易 |
小结 |
第三章 违法合同效力的司法识别 |
第一节 司法识别误区 |
一、裁判文书适用法律条文不规范 |
二、合同无效认定扩大化 |
三、强制性规定类型识别错位 |
四、合同无效判定依据不当 |
五、适用诉讼时效认知不一 |
第二节 无效合同司法识别误区的成因 |
一、忽视法律适用 |
二、强制性规定滥觞 |
三、强制性规定类型识别不清 |
第三节 无效合同识别误区之矫治方法 |
一、清理限缩强制性规定 |
二、慎重判定违法合同无效 |
三、确定存疑推定有效规则 |
小结 |
第四章 违法合同的特例:嗣后补正合同效力 |
第一节 嗣后补正合同创设的必要性 |
一、嗣后补正合同的概念及特征 |
二、嗣后补正合同现存困境 |
三、嗣后补正合同缺失性 |
第二节 域外启示 |
一、违法合同未必无效 |
二、违法合同嗣后补正效力的法益权衡 |
三、违法合同有效的法律后果不足为鉴 |
第三节 嗣后补正合同的性质 |
一、嗣后补正合同异于合同效力补正 |
二、嗣后补正合同不同于无效合同转换 |
三、嗣后补正合同的有效性 |
小结 |
结语 |
参考文献 |
在读期间科研成果 |
致谢 |
(6)我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围(论文提纲范文)
一、我国知识产权停止侵害救济例外的现状 |
(一) 在司法实践上“破而无据” |
(二) 在立法上“突而不破” |
二、知识产权停止侵害救济例外的立法基础 |
(一) “公共利益说” |
(二) “禁止权利滥用说” |
(三) “添附说” |
(四) “适当性原则说” |
(五) “责任规则说” |
三、知识产权停止侵害救济例外的域外立法和实践 |
(一) 美国的禁令救济例外 |
(二) 德国的停止侵害救济例外 |
(三) 日本的差止请求权限制 |
四、我国知识产权停止侵害救济例外的制度构建 |
(一) 立法宗旨———停止侵害救济例外制度构建的指导思想 |
1. 推动发明创造的应用———专利权停止侵害救济可以例外 |
2. 鼓励创作和传播———着作权停止侵害救济可以例外 |
3. 维护商标信誉———商标权停止侵害救济原则上无例外 |
(二) 停止侵害救济例外的立法模式选择 |
(三) 停止侵害救济例外适用考量的因素 |
1. 应当考量的因素———公共利益 |
2. 可以考量的因素———当事人之间的利益比较 |
3. 排除适用考量的因素———竞争关系 |
(7)民法典与民事诉讼法的协同构建(论文提纲范文)
一、民事主体与民事诉讼主体的分离与统一 |
二、民法典中的证据法规范的技术设计 |
三、司法裁判对民事法律关系的影响 |
四、诉讼侵权行为的民事法律责任问题 |
四、拍卖判决书:法律的苍白与无奈(论文参考文献)
- [1]裁判说理的可接受性及其实现[D]. 宋菲. 华东政法大学, 2020(02)
- [2]以房抵债协议的法律问题研究 ——以债务履行期届满前的以房抵债协议为中心[D]. 郭树霞. 河北经贸大学, 2020(07)
- [3]违约方合同解除权问题研究[D]. 李瞳. 西华师范大学, 2020(01)
- [4]国有土地使用权出让合同诉讼分类审查研究[D]. 刘超. 西南政法大学, 2019(08)
- [5]违法合同的效力问题研究[D]. 王文利. 中南财经政法大学, 2018(04)
- [6]我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围[J]. 张春艳. 当代法学, 2017(05)
- [7]民法典与民事诉讼法的协同构建[J]. 王德新. 河南社会科学, 2016(01)
- [8]桃夭[J]. 张者. 当代(长篇小说选刊), 2015(06)
- [9]小律师办案记[J]. 田建宏. 当代(长篇小说选刊), 2014(02)
- [10]陆犯焉识[J]. 严歌苓. 当代(长篇小说选刊), 2012(01)