一、社会主义政治文明三要件(论文文献综述)
牛安琪[1](2021)在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中指出长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第(5)项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。
孙颖[2](2021)在《西方马克思主义资本主义现代性批判理路研究》文中研究表明现代性作为一个辩证的总体,从历史阶段上经历现代性的潜意识、现代性意识觉醒、现代性批判自觉三个主要时期,从文明模式上并存有西方资本主义文明、以中国为代表的社会主义文明两种基本模态。但由于现代性的后两个历史阶段公认的源发于西方资本主义工业文明,使现代性在批判意识中与资本主义文明同义,而其他文明类型处于从属地位。因此,要想冲破资本主义现代性文明类型,便需在批判反思中参证出超越的文明道路。西方马克思主义百年批判史可谓当代资本主义现代性批判史,其聚焦于资本主义现代性批判的核心主题,有机融嵌马克思主义与西方哲学的主张、方法,形成西方发达资本主义工业文明批判的第三条道路。在多元话语批判中,西方马克思主义资本主义现代性批判理论凝汇有三条主要路径:一是生产-消费路径。商品形式普遍化的逻辑结构构成西方马克思主义对马克思主义拜物教思想的人本主义承递,其关于经济领域的资本主义现代性批判,重心从生产环节转向交换、分配、消费环节,基本遵循“某物化→物化物商品化→交换价值主体化、使用价值虚化→主体异化→异化主体复归”的批判逻辑与解放方案。其中,“某”可以指代实物、数字、情感、交往、语言等实在或虚在的社会存在或社会关系。西方马克思主义对资本主义生产力、生产关系、生产方式的批判大体未出离于上述逻辑路径,使马克思主义政治经济学对资本主义现代性的实证批判在异化批判的语境与观念中愈发式微,造成西方马克思主义在深化资本主义现代性批判过程中,从政治经济学批判转向文化意识批判的轴心错轨。二是个体-共同体路径。资本主义现代性批判的一个指向在于寻找个体与共同体的和解之法。西方马克思主义从宏观对共同体意义上的制度虚假性批判转向当代对个体意义更为关注的生命政治批判,分析路径大体存在一条主线,即“社会元素权力化→权力集中化→权力集中化的理性合理化→共同体合法化、个体虚假化→共同体与个体和解”的批判思路与解放途径。在批判资本主义社会虚假共同体极权主义危机之隐匿性特征的同时,却逐渐消解资产阶级与无产阶级阶级对立、无产阶级社会历史主体地位的马克思主义基本立场原则。虽然其在一定程度上揭批了西方资本主义社会的新变化与新问题,但就与马克思主义的关系而言,西方马克思主义偏离了马克思共产主义思想中的政治实践原则立场,使其资本主义现代性批判的政治哲学思考不是陷于乌托邦的遐思,就是倒退回资本主义社会内部的调节与妥协。三是启蒙-再启蒙路径。启蒙理性是资本主义现代性的精神内核与精神气质,因此也成为资本主义现代性批判的焦点。现代性危机的表征之一在于,启蒙理性的观念机制塑就与巩固了资本与权力对主体的合理化控制。对于启蒙理性的这一自反性危机,西方马克思主义持辩证态度,认为对启蒙理性进行再启蒙是正确认知启蒙理性这一现代性之核,是打开资本主义现代性悖谬之钥。在西方马克思主义百年资本主义现代性批判史中,形成回归总体性、否定辨证法、重建历史唯物主义三大阶段,为理性自反性危机带来从复归到破维到融建的路径。西方马克思主义始终秉持形而上精神在不断试错中为理性的退化寻找再启蒙的道路,尤其是当代提出对历史唯物主义进行地理学、空间化融建的思想,其内涵着从时空观的基点上新解当代历史唯物主义的形而上意义。这一延续“后现代思潮”的新思路为当代世界马克思主义群像创造新的多元话语空间,但同时带来共识危机与隐忧。如果以“中西马”圆融为构建未来文明型社会的哲学文化语境及意识,西方马克思主义可谓沟通西方现代性模式与中国现代性模式的桥梁。从整体上与之展开理论对话,既有继承发展马克思主义的共同理论资源,又有资本主义现代性批判的共同理论问题,亦有基于异质文化传统背景交流差异性经验的话语空间。基于规律性把握西方马克思主义资本主义现代性批判理论的思想进路,本文认为,西方马克思主义资本主义现代性批判理论整体具有现象学方法意义上的存在论特征,反映出西方文明血缘孕育的西方文化基因特点。中国模式在回应西方马克思主义资本主义现代性批判的思维局限与实践困境等方面体现出独特智慧与卓越效力,彰显当代中国马克思主义对超越资本主义现代性文明的道路自信、理论自信、制度自信、文化自信。在可见的超越资本主义现代性的新人类文明型构建历史进程中,现代性的中国模式正在书写属于人类文明的新篇章。
吴云峰[3](2021)在《国家义务限制基本权利研究 ——以环境问题为切入点》文中认为随着生态文明入宪,越来越多的环境立法被提上日程,这些环境立法在公民生活的方方面面发挥着作用,并以保护环境为目的,对公民的基本权利进行一定限制,以避免公民在行使基本权利的同时损害到环境公共利益。基本权利限制的传统理论认为公共利益可以作为限制基本权利的实质理由,体现在环境问题中,国家可以以保护环境公共利益为由,通过履行国家环境义务,以立法等方式,在一定程度上限制公民的基本权利,以达到保护生态环境的目的。但由于“公共利益”存在一般性问题且“环境公共利益”存在特殊性问题,环境公共利益需要长期的过程才能实现,并且体现“代际公平”的特征,即对当代人的限制是为了满足后代人的需求。这使得环境公共利益显得更加虚无缥缈,在解释基本权利限制时难以令公民信服。因此,如何解释环境立法中涉及的基本权利限制问题直接影响了环境立法能否被公民自觉地遵守和拥护。文章以“国家义务”理论为核心,提出国家义务可以作为基本权利限制的实质理由之一,作为“公共利益”的补充。文章写作脉络如下:第一章,以生态文明入宪为背景,说明环境保护逐渐受到国家的重视,并成为国家的根本任务之一,国家因此被课以了保护环境的义务。接着举例说明环境立法涉及到对公民哪些基本权利的限制,进而从传统理论出发,说明环境立法限制公民基本权利的理由是公共利益。第二章,文章分析了以公共利益限制基本权利的正当性,公共利益理论在基本权利限制领域发挥着重要作用,同时文章指出,在环境领域,环境公共利益由于长期性和其所具有的“代际公平”特征,与传统的公共利益不同,在解释基本权利限制时解释力不足,并且传统的公共利益也存在弊端,有学者称之为“公共悖论”。第三章,基于前文所述的公共利益的一般性问题和环境公共利益的特殊性问题,为了更好地解释基本权利限制的正当性,文章提出将国家义务理论运用到基本权利限制的语境当中。文章说明国家义务产生于国家任务,国家任务的变迁使国家义务的内涵发生变化,日益丰富。推导国家义务的具体路径有两条,一是依据“国家义务——基本权利”范式而产生的国家义务,二是基于宪法中规定的基本国策而产生的国家义务。国家环境义务正是由宪法当中环境保护的基本国策推导而出的。同时文章将“国家义务”与“公共利益”进行了对比。第四章,文章重点论证以国家义务限制基本权利的可行性和正当性,国家义务理论在许多方面体现出一定的优势。但该限制是有限度的,必须遵循原则上的要求。最后,文章以“禁塑令”为例结合国家义务理论具体论证了国家义务对基本权利的限制。最后得出结论,国家义务可以成为限制基本权利的实质理由之一,并不是取代公共利益,而是作为公共利益的补充。这样使得在解释国家出台某些法律法规政策涉及到的对公民基本权利的限制时,更具有解释力,保障相关法律法规政策能够使公民信服,能够更有力地推进。
王林[4](2021)在《总体国家安全观视野下的法律安全与法律霸权》文中认为通过对我国总体国家安全观视野下的法律安全与法律霸权的研究,有助于完善我国的总体国家安全体系,维护我国的国家安全。基于此,分析法律安全在我国总体国家安全中的定位,研究殖民主义的法律心态和西方法律霸权对我国的直接及间接影响,以及对我国法律安全的内部和外部威胁的现实表现。为了维护我国的国家安全,一方面要旗帜鲜明地反对法律霸权,另一方面要加强法律意识形态建设,坚守中国特色社会主义法律的底线,把法律历史传统、红色基因和国外优秀法律成果结合起来,还要对西方法律话语权去魅,争取中国法律话语权。
李春憬[5](2020)在《我国协商民主中的公民公平参与研究》文中研究表明协商民主是中国特色社会主义民主政治的重要内容和形式,是我国践行人民民主,保障人民当家作主的重要民主形式之一。公民公平参与是社会主义协商民主的本质要求,是社会主义协商民主发展的动力。在我国的协商民主中,公民的公平参与是“短板”。从协商渠道而言,在我国的七大协商民主渠道中,与公民主体直接相关的是基层协商,在其他六渠道中,公民的参与感较低。从协商民主的运行过程来看,公民在发起协商、参与协商过程、影响协商结果等方面,相对于其他主体而言,处于弱势地位。从协商能力来看,公民主体之间,公民与其他主体之间,协商能力差异明显,协商能力和水平参差不齐。这就使得公民在协商民主中的参与,成为一种“在场的缺席”。相对于政党、政府、政协、人大、人民团体、基层组织、社会组织等各方主体而言,公民如何公平地参与协商民主,是中国特色社会主义民主政治发展必须解决好的重大课题。我国的协商民主是有根、有源、有生命力的,马恩列关于协商及公民公平参与的思想、中国共产党关于协商民主中公民参与的理论、我国传统的协商及民众参与思想、西方学者关于协商民主中公民公平参与的理论,为我国协商民主中的公民公平参与提供了理论资源。马恩列关于协商及公民公平参与的思想,奠定了我国协商民主中公民公平参与的理论基础;中国共产党关于协商民主中公民参与的理论、我国传统的协商及民众参与思想,为我国协商民主中的公民公平参与提供了价值遵循和实践指向;西方学者关于协商民主中公民公平参与的理论,为我国协商民主中的公民公平参与实践提供了借鉴。我国的协商民主在中国共产党的领导下,取得了很大的成就,协商民主的渠道、形式、制度不断完善,基本上满足了现代社会公民参与的诉求,保障了人民民主。公民主体的协商意识不断增强,协商能力不断提升,在协商民主中的参与度越来越高,参与效能感越来越强。但是,不容忽视的是,在我国协商民主的发展过程中,相对于其他主体而言,公民主体在协商民主中的不公平参与问题越来越凸显。公民参与渠道的有限性、参与机会的不公平、参与资源的不均等、参与能力参差不齐等问题,制约着我国协商民主中公民的公平参与。我国协商民主中公民参与的不公平是多种因素综合作用的结果,社会复杂性下的共识困境,协商民主制度供给的不足,公民理性协商意识和公共精神的缺失,公民协商能力不足,造成了协商民主中的公民参与存在不公平现象。对于我国协商民主的发展来说,实现公民的公平参与需要回归公民本身,从公民主体出发,培养公民的参与意识,公民的参与意识是公民政治社会参与的基础,公民参与意识的养成,有助于激发公民公平参与协商民主的需求。培养公民的主体意识,激发公民践行主人翁地位的需求;培养公民的政治权利意识,激发公民主动参与协商民主的需求;培养公民的政治义务意识,激发公民理性参与协商民主的需求;培养公民的自我价值实现意识,促使公民公平参与协商民主成为一种自觉。培育公民的公共精神,加强公民的协商能力建设,主要是提高公民的赋理协商能力、协商沟通能力、利益表达能力、偏好转换能力、组织联盟能力等。完善公民公平参与协商民主的渠道建设,健全公民公平参与的制度化渠道,将公民纳入政党协商、政府协商、人大协商、政协协商中,支持和鼓励公民通过人民团体和社会组织参与协商民主,实现公民参与的组织化;发展作为公民公平参与主场的基层协商民主,发展作为公民公平参与新场域的网络协商民主。增加公民公平参与协商民主的制度供给,建立健全公共信息共享制度、公益代表人制度、协商监督制度、协商跟踪制度、协商回应制度、协商评估制度等。优化公民公平参与协商民主的环境建设,主要包括打造包容联动发展的经济环境、构建权威与民主平衡的政治环境、构建相对独立自主的社会环境、营造崇尚宽容妥协的文化环境、构建主体间性的交往关系环境。加强党对协商民主中公民公平参与的领导,发展政党依规协商,提高党的领导水平和协商水平。总之,我们要使公民公平参与协商民主成为一种常态,使之成为一种共识、一种模式、一种生活。
卢岩[6](2020)在《地方政府采购限制竞争行为的法律规制研究》文中指出早在2002年《政府采购法》颁布之时,立法者就以禁止性规范的方式对于限制外地经营者进入本地市场、在采购活动中设置歧视性条件等限制竞争行为予以了否定。随后出台的《反垄断法》也将此类行为纳入其中。2015年颁布的《政府采购法实施条例》更是以列举的方式将众多地方政府采购限制竞争行为逐一明确。近年来,随着公平竞争审查制度的构建以及优化营商环境政策的实施,政府采购领域,尤其是地方政府采购活动中的限制竞争行为再次受到关注。2019年颁布的《招标投标法实施条例》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》以及2020年推出的《政府购买服务管理办法》都把这一问题作为规制重点,对其重视程度由此可见。并可以据此认为,地方政府采购限制竞争行为的法律规制是理论研究及其执法实践活动中的重点问题。政府采购是以政府及其所属部门为代表的国家机关以及直接、间接接受政府控制的特定企事业单位、团体组织等,为实现政府职能或公共服务的需要,按照法律规定的方式和程序,使用财政性资金和财政性资金相配套的单位自筹资金在市场上采购货物、工程和服务的行为。依据主体范围的不同,政府采购可以分为中央政府采购与地方政府采购。二者的主要差异在于使用资金的来源不同,即中央政府采购使用的中央财政资金,所统筹的是全国性事务,地方政府采购使用的是地方财政资金,所针对的是地方性事务。由此导致二者在限制竞争时的表现存在较大不同,地方政府在采购时表现出强烈的本地采购倾向。地方政府采购限制竞争行为是指在地方政府采购过程中,采购人等凭借行政权力实施的排除、限制竞争的行为。它因采购主体的行政性、采购资金的公共性等特征而满足一般行政违法行为的构成要件,又因破坏了采购市场中特有的竞争秩序而成为行政垄断行为。地方政府采购限制竞争行为呈现出制度性地方保护主义倾向,有时具有歧视性抽象采购政策的指引,或表现对于采购程序规则的违反,或表现为对于采购实质规范的破坏,在本质上一种行政权力的异化。这种异化既可能源自行政权力的对于采购活动的不当介入,也可能是由采购人与供应商的恶意串通所致。其具体限制问题的表象在于规避公开招标、设立歧视性条款、构筑信息壁垒、倾向性评标、指定交易等个案中的限制竞争,而表象的背后则是地方利益集团、财政分权等深层的制度缺陷问题。地方政府采购限制竞争行为也是对市场竞争秩序的直接破坏,割裂采购市场的统一性,背离财政资金的使用要求,导致提高采购效率、实现物有所值等经济性目标的落空,造成促进中小企业发展、保护环境等政策性价值目标的扭曲,更使得宏观经济调控、维护社会和谐发展等重大采购目标难以实现。此外,它还损害了包括外地经营者和本地居民在内的多方主体利益,并加剧了采购中的腐败问题。由此,需要以规制的手段对于其施以某种控制、约束和指引。而法律作为一种既定、统一、普适且具有强制力的社会行为准则无疑是最好的选择。法律规制是基于法律规范对行为实施的控制、约束和引导。地方政府采购限制竞争行为的法律规制作为一种规范性规制,是以正义、国家干预、公平竞争、政府采购市场规制、激励性规制等法学与经济学理论为基础,根据《政府采购法》《反垄断法》等法律制度以及公平竞争审查、优化营商环境等政策中的相关规定为制度、政策基础,对于政府采购活动整个过程进行的规范和控制,而法律规制的重点在于地方政府采购限制竞争行为。为了实现更好的规制效果,法律规制自身也在不断演进之中,并已从立法之初的笼统、模糊与概括到如今的系统、准确与规范,相对完整的规制体系业已初步建立并日臻完善,逐步形成了抽象采购政策与具体实施行为的规制、具体实施行为中的控权规制与执法规制等事前、事中、事后的规制,以及以《政府采购法》为主导,兼有《反垄断法》《预算法》《招投标法》《政府采购法实施条例》等的规制模式。并具体表现以公平竞争审查制度消除含有抽象采购政策中的反竞争因素;以采购程序制度、信息披露制度、内部控制制度、专家评审制度等从事前规制的角度防止具体采购活动之中行政权力的异化,以质疑、投诉与后续执法制度等从事中与事后规制的角度对于个案中的违法行为予以纠正、救济。地方政府采购限制竞争行为的严重性由此可见。然而,现行制度设计下的法律规制仍存在一些问题:法律竞合依然存在,《反垄断法》对于管辖权的让渡存在立法疏漏,导致其与《政府采购法》仍存冲突,且反垄断执法机构在实践中亦偶有越界之嫌;界定标准有待完善,程序规范对于实质违法的界定存在干扰,以“滥用行政权力”为构成的行为要件有时难以界定;责任设置有所失衡,财产责任只及于单位而不涉及个人,致使行为与责任缺乏对等,个人违法单位担责等现象时有发生;规制模式尚显不足,始终无法走出自纠式规制的困境;竞争模式存在局限,强调市场的开放性而忽略了对地方利益的合理保护,国有企业与私有企业地位不平等的问题有待深入解决,集中采购机构代理市场也亟待开放。因此,应对地方政府采购限制竞争行为的法律规制予以完善。对于地方政府采购限制竞争行为法律规制的完善,应以公平正义、秩序与调控的价值理念为指引,并融合国际法律的规制理念,构建国际与国内的双层法律规制制度体系,协调国内法律的适用冲突。在此基础上,采取控制式规制与激励式规制二元并立的规制模式。控制式规制是最传统的法律规制模式,也是现行法律制度在对地方政府采购限制竞争行为进行规制时所采取的主要手段,对其适用需要首先对相关制度予以完善。这种完善应沿着“主体——行为——结果”的基本逻辑进路展开,并表现为:就规制的主体而言,应赋予反垄断执法机构介入权,使其能够在财政部门拒绝依法履行职权时实现补充救济;就规制的行为而言,应实施结果导向型的行为界定标准,避免程序对于行为界定的干扰,并在必要时对于行为结果进行竞争分析;就规制的结果而言,应强化法律责任,以增加政治问责和实行“双罚制”的方式加强对采购人员的追责,同时,增设违反公平竞争审查制度以及内控制度的相关责任,以提高违法成本的方式对相关人员形成威慑和有效制裁。而激励式规制乃是控制式规制的重要补充,其侧重于通过奖励、扶持等刺激与鼓励手段,调动被规制者实施某些行为的积极性。对于地方政府采购限制竞争行为而言,激励式规制是一条全新进路,其制度的构建应包括:增加地方政府采购绩效激励制度,改变过去唯“GDP”论的官员政绩考核标准,将竞争秩序的影响因素纳入法治建设成效参考因子,以此削弱其与采购中的本地利益的联系;利用赋予特殊保护性采购合法性的方式抑制政府采购中的地方保护问题;建立集中采购竞争机制,削弱集中采购竞争机构与地方利益之间的联系;完善社会监督机制,调动舆论监督和第三方机构监督的积极性。对于地方政府采购限制竞争行为法律规制的研究既有理论价值,又充满现实意义。在理论上,弥补了当前理论研究中的空白,且对于公平竞争审查、政府采购、行政垄断等相关理论的研究亦有裨益。在实践中,除了可以更好地实现规制外,还能为《政府采购法》《反垄断法》等法律的修订提供思路。
张琪[7](2020)在《受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究》文中提出在调整私生活身份关系的家事审判活动中,离婚案件作为审判机关依夫妻一方之申请对夫妻间身份关系的重新调整,不可避免地带来主体间情感与伦理的双重震动。涉家暴离婚案件因其具有的暴力侵害的风险性以及与之关联的损害赔偿与子女抚养的特殊性,使得其与其他类型的离婚诉讼案件相比呈现出更为复杂的样态。司法实践显示,无论是家庭暴力的实施对象还是因其产生的离婚诉讼都显现出典型的性别权力烙印,女性作为家庭暴力最主要的受害者,其经验在司法裁判中面临着被忽视的现状。而在传统社会学以及法学的研究中,基于理论的性别盲点,往往不能很好地解释家庭暴力的实质并为保护受暴女性免于暴力、实现女性人权发展提供相应的理论支持。基于理论与实践的双重需要,女性主义的分析可以提供一种理论与方法的独特视角,发现受暴女性所面临的司法困境,分析司法困境产生原因并提供解决与完善的途径。无论是联合国于1967年通过的《消除对妇女歧视宣言》,还是之后的《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除对妇女的暴力行为的宣言》,以及1995年在北京举办的第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》,都明确将家庭暴力问题列为女性保护的重点问题。除此之外,现行的《婚姻法》,还有即将于2021年1月1日实施的《民法典》以及《反家庭暴力法》等相关规范性法律文件都从立法角度对家庭暴力问题进行了规制,通过预防制止家庭暴力以及确立保障离婚自由的立法价值取向,为已婚受暴女性提供了司法救济的援引。但在司法实践中,受暴女性常常会面临这样的问题,即司法裁判与女性对自身经验的理解犹如两条平行线缺乏交集,对于作为婚姻无过错方的受暴女性,其在实践中往往基于多种原因不能通过离婚诉讼获得人身安全保障以及经济救济。家庭暴力认定难是受暴女性所面临的第一重司法困境。家庭暴力类型化的立法规制并不能概括受暴女性的实际经历,司法实践中所呈现出的复杂多样的女性受暴经验往往超越了法律规范对于女性经验的理解,这就造成了事实、理论、制度与实践之间的转化难题。法官对于家庭暴力的理解通常涉及到对家庭暴力类型、特征、程度、发生时限等多种因素的考察,当法官欠缺对家庭暴力以及受暴女性经验的理解时,则会造成对家庭暴力事实僵化的认定模式,在实践中以形式要件取代实质要件,造成明显的司法正义失衡。而法官对于证明标准高度“刑事证据化”的倾向,对家庭暴力证据的认定标准的个体化差异等等,都导致受暴女性举证责任畸重。除此之外,受害者往往面临着基于待证家庭暴力行为特征、受害者自身意愿、客观原因的取证不能、专业法律资源的运用限制等原因造成的取证困难。因此案件事实特殊性、法官执业能力水平、受害人举证限制是造成家庭暴力认定难的主要原因。离婚诉求实现难是受暴女性所面临的第二重司法困境。受暴女性往往面临这样的疑问,即认定了家庭暴力事实是否意味着可以获得离婚判决呢?该问题实质在于,家庭暴力是否构成法官认定双方感情破裂的充分条件,其直接关系到受暴女性诉求能否实现。实践中,从司法说理的逻辑分析中可以看出,部分案件中的法官对夫妻感情破裂的说理模式不仅存在着自相矛盾的情况,也违背了常人的情感认知。受暴女性在司法实践中所面临的离婚诉求实现难,向当前的司法实践提出了两个重要问题:一是什么证据才能被认定感情破裂的证据,这种对证据的要求是否具有可实现性,是否变相加重了原告的举证责任,是否变相证明只有双方均同意离婚才能确实证明双方感情破裂;二是面对家庭暴力认定在司法确认阶段的消减现状,司法机关当如何落实在《反家庭暴力法》中所规定的相应保护义务。权益保障难是受暴女性所面临的第三重司法困境。司法裁判属于对家庭暴力的事后救济手段,除却对家庭暴力行为进行合乎情、理、法的司法反馈外,还要充分考虑判决后一系列的伦理关系与社会关系的重建。人身安全保护令制度虽然为保障受暴女性的人身安全权提供了法律依据,但实践中也存在着措施僵化导致的保护方式受限等情况。除却人身安全保障受限之外,受暴女性往往面临经济上的不利地位而未能通过判决予以弥补,部分裁判中所呈现的对施暴者不能“罚当其过”,不能充分体现法律对家庭暴力行为的否定性评价,而与之形成鲜明对比的是,受暴女性却往往因养育子女等照顾义务而限制了自身发展。面对受暴女性在司法实践中所呈现出的困境,以及裁判者在涉家暴离婚案件中所呈现的性别意识形态,传统社会学以及法学研究在提供相应解释时存在着理论的局限性。面对这种局限,女性主义不仅作为一种理论更是一种方法可以丰富和补充对受暴女性的家庭研究。女性主义提供了一种性别的视角还原了受暴女性的真实生活经历,指出性别不只是一个可以忽略或控制的变量,而是一种至关重要的社会关系,通过反思女性在婚姻家庭关系中的平等、正义和幸福等议题,指出女性的性别规范负担以及其遭受家庭暴力的可能性往往并不会随着女性的经济地位提高而得到彻底改变。通过女性主义理论,我们可以发现女性主义对父权制的批判,解释了家庭暴力的本质实际上是父权制下的性别暴力,以及受暴女性为何会出现“受害者退缩”的情况;通过女性主义方法的运用可以发现理性中立的法律规范是为何以及如何造成受暴女性的不利地位,对女性经验进行关注与解读使我们发现女性在生育、家务劳动以及对家庭成员照顾等方面的无形负担以及家庭暴力带给其的破坏性影响。女性主义并不是一种替代性的理论,其在法学研究中的应用是对传统法学实践推理的有益补充,使我们能够发现女性被忽略的经历以及基于特定社会历史环境中女性生存的不同样态。通过女性主义的分析,我们可以发现受暴女性所面临的困境存在着复杂的社会历史文化因素。现行法律规范对家庭暴力的规制局限是造成家庭暴力事实认定难的原因之一,法律规范对家庭暴力形式类型固化的表述方式,限制了法官对于法律适用的空间从而忽略了家庭暴力的本质特征。而一般性程序性规范的制约,导致法官基于中立的考量往往不能主动释明或依职权为受暴女性提供帮助。传统法律文化中的家庭暴力话语以及父权制形塑下的法官对家庭暴力的认知偏好,体现了权力和文化在法官的家庭暴力认知中的双重作用,导致法官对家庭暴力形成了一定的认知偏好,呈现出排除受暴女性个体经验的样态。女性主义认识论指出,法官对受暴女性的认知优势地位的忽略以及基于认识论不公产生的偏见性认知,阻碍了法官对于受暴女性在家庭暴力中的真实经历的获取,并对家庭暴力的认知造成了认识上的障碍。司法实践中,法官对于家庭暴力后果基于公共秩序的考量,使得在家庭暴力理解与处置上呈现了典型的公私差异,导致了家庭暴力在事实认定过程中被人为淡化,在现实中强化了受暴女性的不利处境。在女性主义看来,除却家庭暴力认定难对受暴女性离婚诉求实现的限制外,尚有以下三方面原因造成了法官对于离婚诉求实现的限制。一是立法价值在个案中的冲突,在涉家暴离婚案件中法官往往需要在秩序、自由、安全等价值中做出选择,其价值选择的位阶差异实际上反映了“新家庭主义”与“女性主义”所体现的不同的理论倾向,而法官对于秩序的优先考虑,实际结果则会以牺牲受暴女性安全为代价。二是法律家长主义对女性自治的干预,使得法官往往认为受暴女性作出的离婚判断并不那么符合自身发展的利益,法律家长主义意识与对受暴女性自治能力之间的认知冲突阻碍了女性实现离婚的自主选择。三是以照顾者义务为主导的家庭责任歧视,使得女性被限制在性别规范当中,因受制于家庭生活中的照顾义务而不能实现从家庭事务以及家庭关系中脱离。在受暴女性的权利救济层面,受暴女性基于自身选择的适应性偏好,其权利救济的选择范围往往是受限的。而法官基于自我角色的限制,导致其对家庭暴力的干预力度不足以对离婚诉讼中出现的家庭暴力进行有效干预。而对于个案特殊性的忽略也常常导致法官未能及时有效的对受暴女性权利进行救济。因此面对受暴女在涉家暴离婚案件中的种种司法困境以及其背后复杂的结构性成因,受暴女性对案件中司法正义的实现提出了更高的要求。当前对受暴女性的保障不仅需要强有力的法律通过保护与预防作为后盾,更需要在实践中将这些法律落到实处,司法实践中法官不仅应当对意识到裁判不仅是对个案中个体经验的关怀,还应注意到其形塑了司法对女性人权保障的具体形态,以及对社会行为指引的重要意义。除此之外,对受暴女性的救济不能仅仅依靠单一部门发挥作用,还应大力协调相关部门以及发动社会资源形成系统性保障。
杨陶[8](2020)在《夫妻财产契约制度比较研究》文中进行了进一步梳理夫妻财产契约是私法自治和契约自由理念在婚姻家庭领域的具体体现,是婚姻契约理论的必然逻辑。夫妻财产契约制度对满足不同家庭的需要,促进和谐家庭关系建设,具有重要意义。比较法上,两大法系在婚姻家庭法中都有关于夫妻财产契约制度的立法规定,并在司法实践中形成了一些经典案例。夫妻财产契约制度涉及到社会利益、家庭利益、个人利益等诸多利益的平衡,然而对私法自治和契约自由的过度推崇,使得这一制度在立法和司法适用中出现了利益失衡。当前,随着经济快速发展、财富增加、跨国婚姻增多,夫妻财产契约制度亟待完善。同时,我国民法典正式通过,其所彰显的时代精神和科学体系,使得夫妻财产契约制度获得了新的解释空间。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。夫妻财产契约的内涵和性质是系统研究它的基础。夫妻财产契约的内涵十分丰富,两大法系的立法和理论对其规定及理解不尽相同。大陆法系通常认为,夫妻财产契约的目的为变更夫妻法定财产制度。英美法系通常认为,夫妻财产契约为婚姻协议的一种,包含的内容更为广泛。在对两者及其关系全面比较的基础上,得出夫妻财产契约的概念,即夫妻在婚前或婚姻关系存续期间缔结的确定婚前财产归属、婚姻关系存续期间夫妻财产关系及离婚时夫妻财产分割问题的契约。夫妻财产契约的性质为身份财产契约,缔结契约不能妨碍夫妻财产制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护婚姻中弱者利益等功能的实现。夫妻财产契约被法定化后,形成的一系列制度即为夫妻财产契约制度。两大法系均接受婚姻契约理论,立法上均规定了夫妻财产契约制度。但婚姻关系十分复杂,它的身份性、合伙性和伦理性对契约性起到一定的限制和约束。此外,两大法系的夫妻财产契约制度均以鼓励缔结契约、注重两性实质平等、平衡个人利益与家庭利益、保护弱者利益和保障交易安全为价值取向。鉴于此,两大法系在构建夫妻财产契约制度时,均对它的有效要件规则、法律效力规则及法律适用规则作出了不同于一般商事契约的规定。夫妻财产契约制度的有效要件规则设计上,两大法系既有共性又存有差异。形式要件方面,两大法系均要求夫妻财产契约符合特殊的形式要件。大陆法系通常要求公证,英美法系通常要求律师参与或起草。两大法系所采的具体方式虽不同,但功能等值,都旨在确保每一方当事人理解契约的法律后果,确保双方当事人的签署是自愿的。实质要件方面,两大法系均对夫妻财产契约的实质要件予以规定。一是缔约主体须具有相应的民事行为能力和特定的身份。二是意思表示须真实,大陆法系一般通过公证形式确保意思表示真实,英美法系一般通过效力审查防止使用不正当讨价还价策略缔结契约或通过律师参与确保当事人理解契约的法律后果。三是缔约内容须合法,两大法系均允许当事人就财产的归属、管理、处分和分割等事项进行约定;均要求缔约内容不得违反夫妻的一般权利和义务规则,不得免除夫妻间的扶养义务和损害子女的受抚养权等;均认为人身性质的婚姻义务不具可执行性,拒绝执行夫妻财产契约中的“忠诚条款”。夫妻财产契约生效后,契约规定的内容即调整夫妻财产关系,产生对内、对外效力。就对内效力而言,基于夫妻财产契约的身份财产契约属性,各国均认为契约生效后即可直接产生物权变动效力。就对外效力而言,夫妻财产契约须进行公示,方可对抗第三人。同时,基于当事人有限的认知能力及维护公共政策的需要,两大法系均对契约进行效力审查。大陆法系法院通常依据公序良俗原则进行审查,英美法系法院通常审查执行契约的结果是否显示公平。两大法系的审查方法虽有差异,但审查标准存有共性:都视夫妻财产契约为夫妻财产关系的独立方面;都考虑签订契约时的情况是否发生改变;都认为契约免除补偿由婚姻引起的不利益或履行契约导致一方当事人极度贫困时,法院可撤销或修改契约。此外,两大法系均允许当事人变更或撤销夫妻财产契约,但为防止当事人通过变更或撤销夫妻财产契约损害婚姻当事人或第三人的利益,通常都要求变更或撤销须符合一定的条件和程序。夫妻财产契约制度在实体法上已经得到两大法系的认可,相应的冲突法上也允许当事人依据意思自治原则选择夫妻财产契约准据法。但基于夫妻财产契约兼具身份属性,两大法系都采有限意思自治原则,即只允许当事人依法律规定的方式,在法律规定的时间、范围内选择准据法。若当事人没有合意选择准据法时,鉴于夫妻财产关系具有身份属性,两大法系通常都要求适用属人法。但两大法系在属人法连结点的选择上存有争议,大陆法系以国籍为连结点,英美法系以婚姻住所为连结点。两大法系还存在可变更原则和不可变更原则、同一制和区别制的理论争议。但也体现趋同化趋势,如以共同住所和共同国籍为属人法连结点,夫妻财产契约适用缔约时的属人法等。此外,两大法系都考虑到不动产的特殊性,对夫妻财产契约中涉及的不动产,要么明确排除当事人意思自治,只允许适用不动产所在地法,要么允许当事人意思自治选择不动产所在地法。通过对两大法系夫妻财产契约制度的比较研究,得出以下主要认知:若一国对夫妻财产契约形式要件规定地较为严苛,那么其效力审查要求则较为宽松,反之亦然。大陆法重形式,英美法重效力审查。近几年两大法系表现出融合趋势,大陆法从重形式到偏向实质,英美法从重实质到强调形式。但两者目的相同,都试图在契约自由和契约正义、法律的确定性和可预见性之间寻获平衡,且更注重追求契约正义。这一趋势与我国《民法典》中夫妻财产契约制度的立法价值取向殊途同归,即兼顾家庭利益和个人利益。且我国在立法理念上有所超越,更重视家庭的功能和价值,更注重家庭和谐,这符合我国婚姻家庭实际。基于此,应在考虑我国婚姻家庭领域的实际情况和传承优秀家庭文化的前提下,选择性地借鉴国外成熟立法和完备的效力审查制度,实现我国夫妻财产契约制度的现代化。一是充分考虑夫妻财产法定制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护弱者利益等功能的实现,将夫妻财产契约定性为身份财产契约,并进一步限制当事人的契约自由。二是遵循《民法典》的逻辑体系,适用法律行为制度规范夫妻财产契约有效要件。三是结合我国婚姻家庭实际,借鉴国外完备的效力审查制度,适用公序良俗原则规制夫妻财产契约效力。四是注意《民法典》婚姻家庭编在《民法典》总则编之外的独立与自洽,慎重直接适用一般财产法规则于夫妻财产关系。五是结合我国家庭实际情况,适时引入公证形式,增设夫妻财产知情权。六是与实体法相呼应,在充分考虑夫妻财产契约的身份财产契约属性,维护交易安全的背景下,进一步完善《法律适用法》中的有限意思自治原则和属人法原则,补全夫妻之间的准据法对第三人效力的规定。
孙跃[9](2020)在《法源理论视角下的指导性案例研究》文中研究指明作为当代中国司法领域中的一项重要创新,最高人民法院的案例指导制度自确立以来就得到了各界的持续关注,并被理论界与实务界寄予了厚望。从近年来的情况来看,案例指导实践主要面临三个方面的难题。第一个方面的难题是“认识性难题”,由于人们对指导性案例的效力与功能认识不足,因而时常产生“为何适用指导性案例”的疑惑。第二个方面的难题是“技术性难题”,由于人们无法从裁判方法层面明确指导性案例的参照适用条件与具体适用方式,进而对“如何适用指导性案例”感到迷茫。第三个方面的难题是“制度性难题”,现有案例指导制度已经无法完全满足司法实践需求,对该制度的改革与转型需要直面“指导性案例向何处去”的拷问。上述三大实践难题及其相互作用产生的叠加效应,导致指导性案例在司法实践中的实际效果非常有限,甚至面临“名存实亡”的重大危机。法源理论存在立法与司法之分,由于指导性案例的产生与运行均在司法领域,因而从司法角度理解法源能够更好地服务于指导性案例的研究。从概念的界定来看,司法意义上的法源就是裁判理由或依据的来源。从概念产生的机理来看,法源是通过“拟制”将多元规范“以法律的名义”加以适用的产物。从不同理论之间的逻辑关系来看,法源理论与法律方法论、司法制度理论关系密切,它们可以共同形成一个“理论群”,用来分析某一类型法源规范在认识、适用以及改进等不同层面存在的问题。具体到本文的研究对象,法源理论有助于为系统性分析案例指导实践中的各类难题提供妥当视角,并基于此构建针对性解决方案。为了阐明“为何适用指导性案例”,需要从法源效力与功能两个向度展开。法源效力主要来自其背后的权威,不同类型的权威会产生不同性质的拘束力,法源的效力并不等于法源的实际效果。美国学者博登海默将法源区分为正式法源与非正式法源的“二分法”已经不能完全满足当代中国司法实践的需求,用其界定指导性案例的效力容易产生悖论。因此,有必要引入瑞典学者佩策尼克的“三分法”法源理论,从司法裁判论证的角度来界定指导性案例的效力地位。指导性案例同时具有制度性权威产生的规范拘束力与非制度性权威产生的事实拘束力,其效力弱于制定法和司法解释。同时,指导性案例的“应当参照”效力意味着其只有在符合特定条件时才产生拘束力。明确指导性案例的效力不仅有助于确定其在当代中国法源体系中的位置,而且也有助于在学理上阐明相关司法义务。在法源功能方面,指导性案例具有法律发现、法律解释、漏洞填补、法律论证等丰富的法律方法功能。在法律发现方面,指导性案例从制定法、司法解释、公共政策、民事习惯以及其他类型的法源中发现裁判规则。在法律解释方面,指导性案例运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释等方法对既有法律规则进行解释和补充。指导性案例还会通过类推、反向推理、目的性扩展与目的性限缩、法理或法律原则具体化等方法填补法律规则体系中的漏洞。指导性案例的法律论证则可以从基于案件事实的论证、基于形式逻辑与非形式逻辑的论证以及基于后果权衡的论证进行考察。总之,人们之所以应当参照指导性案例,不仅是因为其具有司法意义上的规范拘束力和由此产生的司法义务,而且也是因为其具有裁判方法指引的重要功能。为了回答“如何适用指导性案例”,需要从法源理论与法律方法理论的视角对其适用条件与适用方式展开研究。由于案例指导的基本理念是“同案同判”,因而其参照适用的前提条件就是“指导性案例与待决案件存在相似性”。根据现行规定,这种相似性主要体现在“基本案情”与“法律适用”两方面。但是,由于这两者在理论与实践中都难以被完全区分,因而有必要对它们进行方法论上的整合与重构。通过参考借鉴域外经验并结合我国相关理论与实践的特点,“要件事实”比较适合作为案件相似性判断的对比对象。要件事实的归纳与对比需要借助类比论证实现,孙斯坦、阿列克西、布鲁尔等人的理论具有一定的启发意义。此外,考虑到司法实践与诉讼程序的复杂性,在完成案件相似性的初步对比后,还需要进行基于可废止性检验与后果权衡的补正判断。在适用方式方面,需要区分指导性案例参照适用的一般情况与特殊情况。在一般情况下,完成案件相似性判断后要从指导性案例中识别裁判规则并进行引述,同时还要确保指导性案例与其他裁判理由的融贯适用。在特殊情况下,为了填补法律漏洞或实现其他正当规范目的,可以在一定限度内跨越不同案例类型进行参照适用。如果指导性案例与待决案件不具有相似性或其本身已经失去指导作用,应当否定指导性案例的参照适用并进行详细说理。此外,受到民事、刑事、行政等不同法律部门差异性的影响,不同类型的指导性案例在参照适用方式方面各有特点。至于“指导性案例向何处去”,则需要运用法源理论与司法制度理论进行研究。各种判例制度的形成与演化均离不开“权力”与“市场”这两大因素的共同作用。权力因素确立判例作为法源的权威;市场因素则培育判例作为法源的共识;前者为后者提供制度性保障,后者则为前者提供运行的社会基础,两者需要相互结合才能促进判例制度的良性发展。我国案例指导制度的改革方案可以分为短期、中期、长期三个不同阶段实施。就短期而言,可以运用权力手段快速树立起指导性案例的权威。主要手段包括:赋予指导性案例明确的司法审级地位、改革裁判文书说理模式、完善类案检索制度与法律适用分歧解决机制。就中期而言,需要重视发挥司法市场因素的作用,培育指导性案例作为法源的共识。主要手段包括:增强指导性案例的裁判供给能力与裁判友好度、运用激励机制与智慧司法提高其运用效率、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制。就长远来看,需要摒弃对判例制度的偏见,促成案例指导制度向实质性中国特色判例制度转型,这就需要明确判例的法源地位、协调权威与共识在判例体系构建中的关系、加强判例汇编及其与法律评注的互动并继续发展成熟的判例适用理论与技术。综上,本文运用司法意义上的法源理论及其“理论群”对近年来我国案例指导实践进行了系统性分析,通过“如何认识指导性案例——如何适用指导性案例——如何改进指导性案例”的研究脉络,针对性地为“为何适用指导性案例”“如何适用指导性案例”以及“指导性案例向何处去”等难题提供了解决方案。上述研究的过程不仅是运用法源理论来分析与解决指导性案例实践难题的尝试,同时也是以案例指导实践难题作为契机对当代中国法源理论进行反思与完善的尝试。
李晶淼[10](2020)在《法治政府建设中的第三方组织研究》文中研究表明研究法治政府建设中的第三方组织,在于厘清法治政府建设中的第三方组织在立法中应当具备的规范功能和法律地位,以证成第三方组织对我国法治政府建设的必要性。回归规范的法律意义上对法治政府建设中的第三方组织的法律地位、法律行为进行健全与完善是摆脱实践中的法治政府建设中的第三方组织及理论需求中法治政府建设中的第三方组织所遭遇的困境之关键所在。如此,能够紧跟法治政府内涵的新发展,建设符合法治政府建设需求的第三方组织,实现法治政府建设的目标。我国已经积极开展了多年的法治政府建设实践,因此也积累了较多的经验。但是伴随着法治政府建设进程的深入,无论是法治政府目标的确认还是法治政府建设的路径,占据主导地位的“政府推进型”法治政府建设进路都遭遇了不少问题。“政府推进型”进路在面对国家治理能力的提升和治理体系现代化的需求与法治政府建设所应当遵循的程序正义标准时都遭遇了无法周延的正义困境。目前,在实践中产生并区别于“政府推进型”进路的“第三方组织推进型”进路从内涵和外延上都符合其应遵循的自然正义与协商共识的正义标准,为破解当前法治政府建设所遭遇的问题提供了可能,也为法治政府建设紧贴正义维度保驾护航。第三方组织除了自身必须具备的组织性、独立性特征外,在理论和实践中往往具有相对性,故而,必须结合其所处的具体环境和场域开展考察,否则只能流于形式。因此,要研究法治政府建设中的第三方组织必须抛却只关注主体的内在特征的静态研究逻辑,需将第三方组织放置在法治政府建设的具体场域中,关注两者的关系与互动,以主体要件、行为要件和结果要件共同作为法治政府建设中的第三方组织的存在标准,方能实现研究的周延性。法治政府建设中的第三方组织是指在法治政府建设活动中能够以自己的认知和行为积极参与并影响政府法治意识和行政行为的社会组织,其相对于政府及行政相对人,具有中立或独立地位。换言之,它应是对法治政府建设产生促进作用的社会组织。从广义上来分析,它不仅包含了实践中的已经进入法治政府建设领域实际发挥影响力的第三方组织,也包含了在理论设计中被期待出现的能发挥自身功能、促进法治政府建设的第三方组织。理想的法治政府建设中的第三方组织应当具备回应法治政府建设需求的能力,能以独立的地位顺利开展活动并得出符合自身认知的结论,进而通过影响政府主体的行政行为或者法治观念等方式,对法治政府建设实际产生促进作用。而在实践中,法治政府建设中的第三方组织存在自身失灵的消极状况,其功能发挥被阻碍和影响力实现被制约;与此相对,在法治政府建设过程中,也面临着第三方组织志愿性不足、第三方组织加入的路径单一等问题。问题大多因法律制度设计与现实需求之间存在的张力所致,尤其是第三方组织的法律地位难以确认,其身份角色的二重性使得“法治政府建设者”角色时常被“行政相对人”的角色掩盖,因此,第三方组织与政府组织和其他主体之间的关系在实践中往往失衡。同时,问题产生的另一成因是历史观念的局限性,“官本位”和“国家主义”的思想在中国的法文化中的深入人心也会影响第三方组织对政府组织的影响力,在一定程度上削弱其对法治政府建设的促进作用。面对中国问题,要打造法治政府建设中理想的第三方组织,必须考虑法治政府建设中第三方组织的功能、行为和结果三个要件的内容,结合其主观和客观方面应当具备的特征,依照法治政府建设的需求,通过法治思维与手段对第三方组织进行改造。具体路径如下:第一,减少立法尤其是行政立法与现实之间的张力,在行政法律体系中寻求法治政府建设中的第三方组织作为行政相对人和法治政府建设者双重身份的平衡,革新法治政府建设中第三方组织主体的监督、管理立法和行政组织法的相关制度。第二,结合程序性、程序度这两项程序法基本原理对主体行为的法律规则加以设计,确保第三方组织在法治政府建设领域中的活动规范、顺畅,以实现法治政府建设中的第三方组织行为需求。第三,依据我国的法治政府建设的需求和实际情况,在具体领域对第三方组织实现扶持和激励,促使有潜力的第三方组织进入法治政府的建设中,满足法治政府建设中第三方组织的广度需求;第四,以社会主义法治理念增加第三方组织的实际影响力,为功能的发挥和促进作用的实现保驾护航。
二、社会主义政治文明三要件(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、社会主义政治文明三要件(论文提纲范文)
(1)合同效力认定中强制性规定的司法适用研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstracts |
绪论 |
一、选题背景与意义 |
二、国内外相关研究的学术史梳理及研究动态 |
三、研究方法 |
四、论文框架 |
五、创新点与不足 |
第一章 合同效力认定中强制性规定案件的司法数据研判 |
第一节 合同效力认定中强制性规定的司法数据梳理 |
一、合同效力认定中强制性规定案件的基本情况 |
(一)检索概况 |
(二)案件类型既多元又集中 |
(三)合同违法要素与强制性规定内容之对比 |
二、合同效力认定中强制性规定案件的司法裁判现状 |
(一)违反强制性规定多导致合同无效 |
(二)强制性规定类型对合同效力的影响 |
(三)强制性规定的援引情况 |
(四)合同无效的裁判说理 |
三、合同效力认定中强制性规定的适用问题总览 |
(一)合同效力欠缺统一的裁量标准 |
(二)强制性规定二分法的裁判标准模糊 |
(三)公序良俗异化为强制性规定的识别标准 |
第二节 合同效力认定中强制性规定的适用问题详窥 |
一、强制性规定二分法无法指导司法裁判 |
(一)强制性规定二分法的司法适用现状 |
(二)适用二分法存在的问题 |
二、公序良俗在强制性规定识别中的角色 |
(一)公序良俗的司法适用现状 |
(二)公序良俗司法适用中的问题 |
第二章 合同效力认定中强制性规定的法律规定与法理基础检视 |
第一节 强制性规定的法律规定检视 |
一、强制性规定的立法规范 |
(一)合同效力认定中强制性规定的立法例比较 |
(二)《民法典》第153 条的立法配置 |
(三)《民法典》第153 条的“三不变” |
二、强制性规定的司法解释与解释性文件检视 |
(一)司法解释与解释性文件梳理 |
(二)司法解释与解释性文件的评价与反思 |
第二节 合同效力认定中强制性规定的法理基础检视 |
一、强制性规定的法理基础 |
(一)后果主义裁判理论 |
(二)法律家长主义理论 |
二、后果主义裁判立场的批判与反思 |
(一)后果主义裁判的“逆推法” |
(二)后果主义裁判与现代法治观存在差距 |
(三)增加司法裁判的不确定性 |
三、法律家长主义的困境 |
(一)价值困境 |
(二)实践困境 |
第三章 强制性规定二分法的辨伪与存真 |
第一节 辨伪:以概念建构的方式弥补法律“漏洞” |
一、强制性规定二分法的合同效力认定路径 |
(一)二分法的司法裁判流程 |
(二)二分法无实质内涵 |
二、强制性规定类型的评价与反思 |
(一)肯定性观点 |
(二)否定性观点 |
(三)应以规范目的为标准划分强制性规定类型 |
第二节 存真的前提:法律正义的二元论 |
一、形式正义与法治 |
(一)形式正义符合法权先天结构 |
(二)形式正义是现代法治国家的必然选择 |
(三)形式正义保障实质正义的实现 |
二、实质正义与法治 |
(一)实质正义的要义是价值判断和利益衡量 |
(二)实质正义保障社会主体平等自由的实现 |
(三)实质正义能够防止正义的过度形式化 |
三、正视形式正义与实质正义之关系 |
第三节 存真:形式正义为主兼顾实质正义 |
一、形式正义为主:强制性规定类型化合同效力认定路径 |
(一)类型化为导向的合同效力认定路径具有普遍适用性 |
(二)类型化为导向的合同效力认定路径具有可行性 |
(三)类型化为导向的合同效力认定路径具有明确性 |
二、实质正义为辅:价值判断和利益衡量 |
(一)价值判断和利益衡量填补规范空白 |
(二)价值判断和利益衡量围绕强制性规定的规范目的而展开 |
(三)保障强制性规定在个案或疑难案件中实现公平正义 |
第四章 公序良俗在强制性规定适用中的角色定位 |
第一节 公序良俗适用于强制性规定的正当性基础 |
一、公序良俗适用于强制性规定的价值基础 |
(一)对私法自治的批判 |
(二)限制私法自治和补充发展法律 |
二、公序良俗适用于强制性规定的道德基础 |
(一)公序良俗的道德元素 |
(二)具有道德约束力的公序良俗转化为法律规范 |
三、公序良俗适用于强制性规定的社会基础 |
(一)社会秩序与法律秩序之关系 |
(二)公序良俗利于维持和谐稳定的社会秩序 |
第二节 公序良俗与强制性规定关系之辩 |
一、公序良俗异化为识别强制性规定之标准 |
(一)二分法错将公序良俗作为识别强制性规定的标准 |
(二)公序良俗与强制性规定被混淆适用 |
(三)公序良俗易导致合同效力不确定 |
二、公序良俗与强制性规定的界分 |
(一)公序良俗与强制性规定的性质不同 |
(二)公序良俗与强制性规定的适用关系不同 |
(三)违反公序良俗和强制性规定之法律后果不同 |
第三节 公序良俗在强制性规定适用中的作用 |
一、公序良俗并非强制性规定类型化的实质标准 |
(一)善良风俗不应作为识别强制性规定的标准 |
(二)公共秩序无法成为识别强制性规定的标准 |
二、《民法典》第153 条强制性规定与公序良俗关系导正 |
(一)公序良俗与强制性规定各有独立的适用领域 |
(二)公序良俗和强制性规定不可重叠适用 |
(三)强制性规定穷尽后方可适用公序良俗 |
第五章 合同效力认定中强制性规定适用的完善路径 |
第一节 合同效力认定中强制性规定适用的实体性完善路径 |
一、建立以规范目的为标准的强制性规定类型化模式 |
(一)市场准入型强制性规定 |
(二)内部管理型强制性规定 |
(三)行政管理型强制性规定 |
(四)外部秩序型强制性规定 |
(五)伦理道德型强制性规定 |
(六)政策意见型强制性规定 |
二、六种强制性规定类型对合同效力的影响 |
第二节 合同效力认定中强制性规定适用的方法论完善路径 |
一、强制性规定案件适用法律解释方法的必然性 |
(一)法律解释是适用法律的必然要求 |
(二)概括性条款的适用需要法律解释方法 |
二、强制性规定案件中适用法律解释方法的具体进路 |
(一)首位解释方法:文义解释 |
(二)承上启下解释方法:体系解释 |
(三)最高层级法律解释方法:目的解释 |
(四)比例原则指导下展开个案的利益衡量 |
结论 |
参考文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
致谢 |
(2)西方马克思主义资本主义现代性批判理路研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
引言 |
一、研究背景 |
(一)时代背景:资本主义批判与两种现代性模式 |
(二)现实背景:当代资本主义社会总批判的现实任务 |
(三)理论背景:西方马克思主义资本主义批判研究的范式转型 |
二、研究综述 |
(一)国外研究现状综述 |
(二)国内研究现状评述 |
(三)总结评析 |
三、研究重心与创新 |
(一)研究重点 |
(二)研究难点 |
(三)研究创新点 |
四、研究意义与方法 |
(一)理论意义 |
(二)现实意义 |
(三)主要方法 |
第一章 地图与模型:西方马克思主义资本主义批判观探思 |
一、图示:资本主义现代性 |
(一)核心词:再释“现代性” |
(二)耦合因:缘何以资本主义划界 |
(三)时空观:资本主义现代性特质 |
(四)辩证法:资本主义现代性批判 |
二、图鉴:西方马克思主义资本主义现代性批判 |
(一)马克思主义资本主义现代性批判:对资本主义的破解 |
(二)现代西方哲学的现代性批判:对理性主义的反叛 |
(三)西方马克思主义资本主义现代性批判:双向融嵌中对主体的勘辨 |
三、图例:西方马克思主义资本主义现代性批判的三条路径 |
(一)资本的症候:经济现象的异化批判路径 |
(二)理性的滥觞:政治哲学的自由解放路径 |
(三)主体的困境:文化观念的再启蒙路径 |
第二章 生产-消费路径:从经济现象揭批到哲学文化批判 |
一、震源:商品拜物教 |
(一)现代性的细胞繁殖:从商品到商品化 |
(二)现代性的运行系统:拜物教机制 |
(三)现代性的机体病症:物化与异化 |
二、纵波:资本剥削形式的变迁 |
(一)劳动新形式:非物质劳动条件下的主体异化 |
(二)生产新态势:智能化生产转型中的“新奴隶主义” |
(三)消费新观念:符号政治经济学与大众文化批判 |
三、横波:资本剥削关系的扩张 |
(一)从实体到虚体:物化逻辑下的“数字异化” |
(二)从时间到空间:空间生产的异化之意 |
(三)商品全景的“景观社会”:当代资本主义的幻象与梦魇 |
第三章 个体-共同体路径:从宏观制度批判到微观生命政治批判 |
一、共同体对个体的压迫:“新控制形式” |
(一)技术合理化:资本的技术化运作 |
(二)媒介合理化:资本对媒介的虚伪化利用 |
(三)合理化危机:隐身的资本霸权构筑起新帝国 |
二、个体向共同体的依附:“生命政治” |
(一)消极自由无以承受的生命之重:“规训与惩罚” |
(二)积极自由无法超拔的生命之轻:“逃避自由” |
(三)毁灭还是创生:新治理体系的可能性 |
三、个体与共同体的间性关系:“重建公共领域” |
(一)间性关系的认知基础:交往理性 |
(二)组建合法共同体的主渠道:参与式民主 |
(三)重建公共领域:卓越个体基础上的乌托邦 |
第四章 启蒙-再启蒙路径:从解构形而上学到重建历史唯物主义 |
一、返本:回归总体性及其失败 |
(一)问题:碎片化现象的理性方案 |
(二)方法:历史总体性辩证法 |
(三)结果:落于空想的总体替代方案 |
二、破维:否定辩证法及其自我解构 |
(一)对否定的新解:辩证法的哥白尼革命 |
(二)对否定的否定:“反体系的体系” |
(三)对否定的扬弃:对“后学”与启蒙的重思 |
三、开新:历史唯物主义的重建及效应 |
(一)新境遇:从时间基质的线性发展观到空间基质的谱系认识论 |
(二)新范式:历史-地理唯物主义的融建 |
(三)新道路:形而上学终结后的意义之归 |
第五章 超越-文明型路径:中国特色现代性方案 |
一、西方马克思主义资本主义现代性批判理路检视 |
(一)问题洞察力有余,但实践能力有限 |
(二)突破资本主义现代性文明旨趣鲜明,但理论立场妥协性较强 |
(三)交互性研究范式的范例,但社会历史观共识不足 |
二、中国方案对资本主义现代性的有效回应 |
(一)破解资本逻辑困境:社会主义市场经济的优越性 |
(二)回应理性滥觞危机:以人民为中心的理念优势 |
(三)祛除中心主义魔怔:人类命运共同体的高远站位与宏伟格局 |
三、超越资本主义现代性的中国智慧 |
(一)当代中国马克思主义的历史使命 |
(二)融通“中西马”:超越资本主义现代性的哲学文化理念 |
(三)“新轴心时代”的创生:超越资本主义现代性的新型文明体系 |
结语:未竟的解放事业与未来的中国故事 |
参考文献 |
在学期间公开发表论文及着作情况 |
后记 |
(3)国家义务限制基本权利研究 ——以环境问题为切入点(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、选题意义 |
二、文献综述 |
三、研究思路 |
第一章 环境立法对公民基本权利的限制 |
第一节 生态文明入宪的历史意义 |
一、生态文明入宪课以国家环境保护义务 |
二、生态文明入宪推动环境立法 |
第二节 环境立法限制基本权利的具体表现 |
一、对公民私有财产权的限制 |
二、对公民营业自由的限制 |
三、对公民人身自由的限制 |
第三节 环境立法限制基本权利的实质理由——公共利益 |
一、基本权利限制理论概述 |
二、环境公共利益的内涵 |
第二章 “公共利益”限制基本权利理论的正当性与不足 |
第一节 公共利益限制基本权利的正当性 |
一、公共利益构成基本权利的内外在限制 |
二、公共利益限制基本权利的本质——利益衡量 |
第二节 环境立法中“公共利益”理论与实践的张力 |
一、环境公共利益实现的长期性 |
二、环境问题中的代际公平 |
第三节 “公共利益”悖论 |
一、公共利益的模糊性与明确公共利益概念之间的矛盾 |
二、公共利益代言人与潜在侵害者相统一的矛盾 |
三、个人利益与公共利益之间的矛盾 |
第三章 基于国家义务的基本权利限制理论 |
第一节 国家任务的变迁与国家义务 |
一、自由法治国时期的国家任务 |
二、福利国家时期的国家任务兼基本国策的产生 |
三、建设生态文明的国家任务 |
第二节 国家义务的理论渊源——两种推导路径 |
一、“国家义务——基本权利”范式 |
二、基本国策中的国家义务 |
第三节 国家义务与公共利益之比较 |
一、共同点 |
二、不同点 |
第四节 国家环境义务的理论渊源与表现形式 |
一、基于环境基本国策的国家环境义务 |
二、基于国家环境义务的环境立法 |
第四章 国家义务限制基本权利的宪法解释 |
第一节 国家义务限制基本权利的可行性和正当性 |
一、国家义务限制基本权利的可行性 |
二、国家义务限制基本权利的正当性 |
第二节 国家义务限制公民基本权利的限度 |
一、防止权力滥用 |
二、国家义务的明确性 |
三、比例原则 |
第三节 国家义务限制基本权利的具体运用 |
一、基本权利限制的思考框架 |
二、对“禁塑令”正当性的“国家义务”理论论证 |
结论 |
参考文献 |
致谢 |
(4)总体国家安全观视野下的法律安全与法律霸权(论文提纲范文)
1 引言 |
2 法律安全在总体国家安全中的定位 |
2.1 法律安全内含于文化安全 |
2.2 法律安全是独立安全领域 |
3 我国的法律安全现状 |
3.1 殖民主义的法律心态 |
3.1.1 怠于争取法律话语权 |
3.1.2 法律用语脱离中国实际 |
3.2 法律霸权的影响 |
3.2.1 西方利用其法律霸权打压中国 |
3.2.2 利用法律霸权干涉中国内政 |
4 维护我国法律安全的对策建议 |
4.1 旗帜鲜明地反对法律霸权主义 |
4.2 加强法律意识形态建设 |
4.2.1 继承我国优秀法律传统 |
4.2.2 坚守中国法律的红色基因 |
4.2.2.1 中国改革开放的实践 |
4.2.2.2 中国法律的社会主义特色 |
4.2.3 吸收国外优秀法律成果 |
4.2.3.1 没有意识形态性的法律 |
4.2.3.2 意识形态性弱的法律 |
4.2.3.3 意识形态性强的法律 |
4.3 西方法律话语权去魅 |
4.3.1 法律话语权的内容建设 |
4.3.2 法律话语权的形式建设 |
5 结语 |
(5)我国协商民主中的公民公平参与研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
ABSTRACT |
导论 |
一、研究背景与研究意义 |
(一) 研究背景 |
(二) 研究意义 |
二、国内外研究述评 |
(一) 国外研究现状 |
(二) 国内研究现状 |
(三) 国内外研究现状评析 |
三、研究思路与研究方法 |
(一) 研究思路 |
(二) 研究方法 |
四、创新之处与不足之处 |
(一) 创新之处 |
(二) 不足之处 |
第一章 协商民主中公民公平参与的相关理论概述 |
第一节 协商民主的内涵和特征 |
一、协商民主及相关概念辨析 |
二、社会主义协商民主 |
三、协商民主的主要特征 |
第二节 公民参与的内涵和形式 |
一、公民参与的内涵 |
二、公民参与的形式 |
第三节 协商民主中的公民公平参与的内涵 |
一、公民公平参与 |
二、协商民主中的公民公平参与 |
第二章 我国协商民主中公民公平参与的理论资源 |
第一节 马恩列的协商及公民公平参与思想 |
一、马克思恩格斯的协商及公民公平参与思想 |
二、列宁关于公民公平参与国家管理的思想 |
第二节 中国共产党关于协商民主中公民参与的理论 |
一、协商民主是人民当家作主的基本形式 |
二、充分保障公民协商主体的地位 |
三、重视协商民主的多层次发展 |
四、注重引导公民进行广泛的政治社会参与 |
第三节 我国传统的协商及民众参与思想 |
一、民本思想体现着民众参与的主体价值观 |
二、和合思想体现着求同存异的协商理念 |
三、中庸思想体现着执两用中的协商方法 |
第四节 西方学者关于协商民主中公民公平参与的理论 |
一、协商民主中公民公平参与的前提条件是政治平等 |
二、协商民主中公民公平参与的理想状态是理性协商 |
三、协商民主中公民公平参与的基本保障是制度设计 |
四、协商民主中公民公平参与的重要载体是协商场域 |
五、关于协商民主中的公民公平参与形式的理论研究 |
第三章 中国共产党领导的协商民主中公民公平参与的历史考察 |
第一节 我国协商民主中公民公平参与的发展历程 |
一、根据地和解放区的民主建设及民众参与 |
二、社会主义改造和建设时期协商民主中的公民参与 |
三、改革开放后协商民主中的公民公平参与 |
四、新时代协商民主中公民公平参与的新发展 |
第二节 我国协商民主中公民公平参与的基本经验 |
一、社会协商是协商民主中公民公平参与的主要形态 |
二、重视协商民主中公民参与的利益引导和需求引导 |
三、加强协商民主的制度建设是公民公平参与的保障 |
四、拓展公民的公共生活场域是公民公平参与的关键 |
第四章 当前我国协商民主中公民公平参与存在的问题及原因 |
第一节 我国协商民主中公民公平参与存在的问题 |
一、公民参与渠道的有限性 |
二、公民参与机会的不公平 |
三、公民参与资源的不均等 |
四、公民参与能力参差不齐 |
第二节 我国协商民主中公民参与不公平的原因 |
一、社会复杂性带来的共识困境 |
二、协商民主相关制度供给不足 |
三、公民意识和公共精神的缺失 |
四、公民协商能力不足 |
第五章 推进协商民主中公民公平参与的实践路径 |
第一节 提升协商民主中公民公平参与的能力素质 |
一、培养公民的参与意识 |
二、培育公民的公共精神 |
三、加强公民的协商能力建设 |
第二节 完善协商民主中公民公平参与的渠道建设 |
一、健全公民公平参与的制度化渠道 |
二、基层协商民主是公民公平参与的主场 |
三、网络协商民主是公民公平参与的新渠道 |
第三节 增加协商民主中公民公平参与的制度供给 |
一、协商民主中公民公平参与的制度需求 |
二、加强基于公民公平参与需求的制度建构 |
第四节 优化协商民主中公民公平参与的环境建设 |
一、打造包容联动发展的经济环境 |
二、构建权威与民主平衡的政治环境 |
三、构建相对独立自主的社会环境 |
四、营造崇尚宽容妥协的文化环境 |
五、构建主体间性的交往关系环境 |
第五节 加强党对协商民主中公民公平参与的领导 |
一、协商民主是实现党的领导的重要方式 |
二、党的领导是协商民主中公民公平参与的根本保证 |
三、提高党领导协商民主的能力和水平 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
学位论文评阅及答辩情况表 |
(6)地方政府采购限制竞争行为的法律规制研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
第1章 绪论 |
1.1 研究背景 |
1.2 研究目的与意义 |
1.2.1 研究目的 |
1.2.2 研究意义 |
1.3 研究方法 |
1.3.1 比较分析法 |
1.3.2 价值分析法 |
1.3.3 实证研究法 |
1.4 国内外相关研究的文献综述 |
1.4.1 国内研究的文献综述 |
1.4.2 国外研究的文献综述 |
1.5 本文结构安排 |
1.6 创新与不足 |
1.6.1 创新 |
1.6.2 不足 |
第2章 地方政府采购限制竞争行为的一般界定 |
2.1 地方政府采购限制竞争行为相关概念界定 |
2.1.1 政府采购概念理论解析 |
2.1.2 地方政府采购概念厘定 |
2.1.3 限制竞争行为概念辨析 |
2.1.4 地方政府采购限制竞争行为概念界定 |
2.2 地方政府采购限制竞争行为的垄断性分析 |
2.2.1 地方政府采购两类相关限制竞争行为分析 |
2.2.2 地方政府采购限制竞争行为的市场表现 |
2.2.3 地方政府采购限制竞争行为的垄断特征 |
2.3 地方政府采购限制竞争行为的具体判断 |
2.3.1 地方政府采购限制竞争行为的主体要件 |
2.3.2 地方政府采购限制竞争行为的行为要件 |
2.3.3 地方政府采购限制竞争行为的结果要件 |
2.4 地方政府采购限制竞争行为法律规制考量 |
2.4.1 规制与法律规制内涵 |
2.4.2 地方政府采购限制竞争行为的法律规制意义 |
第3章 地方政府采购限制竞争行为的实证研究 |
3.1 地方政府采购限制竞争行为的案例研究 |
3.1.1 案件概览 |
3.1.2 案例评析 |
3.2 地方政府采购限制竞争行为的问题归纳 |
3.2.1 制度缺陷问题 |
3.2.2 具体限制问题 |
3.3 地方政府采购限制竞争行为的危害分析 |
3.3.1 采购目标虚置 |
3.3.2 采购市场失衡 |
3.3.3 多方主体利益受损 |
3.3.4 腐败问题突显 |
3.4 地方政府采购限制竞争行为的问题成因 |
3.4.1 行政权力的不当介入 |
3.4.2 不正当竞争现象的存在 |
3.5 实证小结 |
第4章 地方政府采购限制竞争行为的规制依据 |
4.1 理论依据 |
4.1.1 法学理论依据 |
4.1.2 经济学理论依据 |
4.2 制度依据 |
4.2.1 《招标投标法》对市场的规范 |
4.2.2 《政府采购法》对公平竞争的维护 |
4.2.3 《反垄断法》的反行政垄断理念 |
4.2.4 公平竞争审查制度及优化营商环境政策中的相关规定 |
第5章 地方政府采购限制竞争行为的法律规制研判 |
5.1 地方政府采购限制竞争行为法律规制方案 |
5.1.1 公平竞争审查制度 |
5.1.2 采购程序制度 |
5.1.3 信息披露制度 |
5.1.4 内部控制制度 |
5.1.5 专家评审制度 |
5.1.6 质疑、投诉与后续执法制度 |
5.2 地方政府采购限制竞争行为法律规制难点 |
5.2.1 法律适用竞合 |
5.2.2 界定标准掣肘 |
5.2.3 自纠式规制不足 |
5.2.4 责任设置失衡 |
5.2.5 竞争模式局限 |
第6章 地方政府采购限制竞争行为法律规制的完善 |
6.1 地方政府采购限制竞争行为法律规制的价值取向 |
6.1.1 公平正义的价值取向 |
6.1.2 秩序与调控的工具取向 |
6.2 地方政府采购限制竞争行为法律规制的制度选择 |
6.2.1 国际法层面:以非歧视原则为导向 |
6.2.2 国内法层面:明确法律适用的优先规则 |
6.3 地方政府采购限制竞争行为控制式规制模式的改善 |
6.3.1 赋予反垄断执法机构介入权 |
6.3.2 实施结果导向型法律标准 |
6.3.3 强化法律责任 |
6.4 地方政府采购限制竞争行为激励式规制模式的构筑 |
6.4.1 增加地方政府采购绩效激励制度 |
6.4.2 给予特殊保护性采购合法性 |
6.4.3 建立集中采购机构竞争机制 |
6.4.4 完善社会监督机制 |
研究结论 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间发表论文以及参加科研情况 |
(7)受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
导论 |
一、选题背景和意义 |
二、选题的研究现状 |
三、研究方法 |
四、论文的基本框架 |
第一章 受暴女性在涉家暴离婚案件中所面临的司法困境 |
第一节 我国当前涉家暴离婚案件的司法现状 |
一、审判程序相关情况 |
二、当事人及审判结果相关情况 |
第二节 家庭暴力认定难问题 |
一、家暴行为界定难 |
二、家暴事实举证难 |
三、家庭暴力认定难的个案呈现 |
第三节 离婚诉求实现难问题 |
一、家庭暴力与感情破裂的关联性认定 |
二、基于结果考量的家庭暴力淡化处理 |
第四节 权益保障难问题 |
一、受暴女性的人身安全保障现状 |
二、受暴女性的经济救济现状 |
第二章 女性主义理论与方法对涉家暴离婚案件研究的独特价值 |
第一节 传统社会科学研究对涉家暴离婚案件相关问题的解释限度 |
一、社会学研究对家庭暴力概念的解释限度 |
二、传统法学研究对受暴女性经验的考察限度 |
第二节 女性主义为涉家暴离婚案件研究提供的方法论支持 |
一、女性主义方法对分析涉家暴离婚案件的特殊意义 |
二、女性主义法学方法对涉家暴离婚案件研究的具体方法论支持 |
第三节 女性主义为涉家暴离婚案件研究提供的理论支持 |
一、女性主义法学研究兴起概况 |
二、以平等为主题的女性主义法学提供的理论支持 |
三、以差异为主题的女性主义法学提供的理论支持 |
四、以多样性为主题的女性主义法学提供的理论支持 |
第四节 女性主义法学为涉家暴离婚案件研究提供的具体分析框架 |
一、对法律父权制基础的批判 |
二、对形式平等的关注与批判 |
三、对女性经验与价值的关注 |
第三章 家庭暴力认定难的女性主义分析 |
第一节 现行法律规范对涉家暴离婚案件的规制局限 |
一、现行法律法规对家庭暴力概念的具体表述 |
二、现行实体规范对家庭暴力类型多样性的表述制约 |
三、现行程序规范对家庭暴力举证特殊性的规制缺失 |
第二节 父权制形塑下法官的家庭暴力认知偏好 |
一、父权制形塑下东西方法律文化中的家庭暴力话语 |
二、权力和文化在法官的家庭暴力认知中的结构性作用 |
三、法官对家庭暴力认知偏好的表现形式 |
第三节 法官对女性作为经验主体的忽视与偏见 |
一、法官对受暴女性作为经验主体认知地位的忽视 |
二、法官对受暴女性基于“认识论不公”的偏见 |
第四节 基于公共利益考量的家庭暴力认定限制 |
一、公私分域下司法对暴力行为的干预差异 |
二、基于公共利益考量的家庭暴力认定限制 |
第四章 受暴女性离婚诉求实现难的女性主义分析 |
第一节 法官在个案决策中的立法价值选择 |
一、涉家暴离婚案件中蕴含的立法价值 |
二、法官在个案中的价值选择偏好 |
第二节 法律家长主义对受暴女性自治的干预 |
一、法律家长主义与女性自治的内在冲突 |
二、法律家长主义下的双重话语对女性自治的限制 |
第三节 以照顾者义务为主导的家庭责任歧视的限制 |
一、基于母职的照顾义务对受暴女性的限制 |
二、基于妻职的照顾义务对受暴女性的限制 |
第五章 受暴女性权益保障难的女性主义分析 |
第一节 对受暴女性选择的适应性偏好的忽视 |
一、适应性偏好概念的理论内涵 |
二、适应性偏好对法官的影响 |
第二节 法官角色的自我限制 |
一、法官角色自我限制的表现形式 |
二、法官突破角色限制的重要意义 |
第三节 法官对涉家暴离婚案件相关问题的视角限缩 |
一、对受暴女性基于生理产生的脆弱性的忽略 |
二、对中国语境下代际暴力与婚姻暴力关联性的忽略 |
三、对涉家暴离婚案件中未成年子女抚养特殊性的忽略 |
第六章 受暴女性权益保障的制度与实践 |
第一节 以家庭正义理论为指导的制度建设 |
一、家庭正义的理论内涵与时代精神 |
二、以完善婚姻家庭制度为基本框架 |
三、以丰富涉家暴案件专门规范为内容补充 |
第二节 以保障女性人权为目标的司法实践 |
一、强化法官反家暴知识培训力度 |
二、注重女性主义在司法实践中的应用 |
三、提升法官案件办理规范化水平 |
第三节 以消除家庭暴力为宗旨的部门联动 |
一、公安机关强化好家庭暴力警情的规范处置 |
二、检察机关发挥好依法公诉及法律监督职能 |
三、相关部门及组织完善好反家暴联动机制运行工作 |
结论 |
参考文献 |
攻读博士学位期间取得的科研成果 |
致谢 |
(8)夫妻财产契约制度比较研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
绪论 |
一、选题缘起与意义 |
二、国内外研究述要 |
三、研究思路与方法 |
四、论文创新与不足 |
第一章 夫妻财产契约制度的基本理论 |
第一节 夫妻财产契约的概念解析 |
一、夫妻财产契约的概念 |
二、夫妻财产契约与相关概念辨析 |
第二节 夫妻财产契约制度的理论依据 |
一、婚姻家庭法的私法属性及公法化趋势 |
二、婚姻关系模式理论 |
三、夫妻财产契约的身份财产契约性 |
四、夫妻财产制度功能的实现 |
第三节 夫妻财产契约制度的价值取向 |
一、古代法时期的家族本位和夫权至上 |
二、近代法时期的个人本位兼及家长制 |
三、现代法时期兼及家庭价值和弱者利益的个人本位 |
本章小结 |
第二章 夫妻财产契约制度的有效要件规则 |
第一节 特殊形式要件规则 |
一、特殊形式要件的正当性 |
二、公证或独立法律意见要求 |
三、相互报告或披露财产要求 |
第二节 实质要件规则 |
一、缔约主体的适格性 |
二、意思表示的真实性 |
三、缔约内容的合法性 |
本章小结 |
第三章 夫妻财产契约制度的法律效力规则 |
第一节 效力范围规则 |
一、对内效力规则 |
二、对外效力规则 |
第二节 效力审查规则 |
一、审查理由 |
二、审查标准 |
第三节 变更和撤销规则 |
一、能否变更和撤销 |
二、变更和撤销的条件和程序 |
本章小结 |
第四章 夫妻财产契约制度的法律适用规则 |
第一节 适用意思自治选择的法律 |
一、意思自治原则的适用范围 |
二、意思自治原则的具体适用 |
第二节 适用属人法 |
一、属人法连结点的选择 |
二、不可变更原则和可变更原则 |
三、同一制和区别制 |
本章小结 |
第五章 我国夫妻财产契约制度的现代化 |
第一节 问题的提出 |
一、实践现状 |
二、主要争议问题 |
第二节 价值取向现代化 |
一、历史回顾 |
二、应然选择 |
第三节 制度设计现代化 |
一、有效要件规则的设计 |
二、法律效力规则的设计 |
三、法律适用规则的设计 |
第四节 规范适用现代化 |
一、文义解释 |
二、价值解释 |
三、体系解释 |
四、漏洞补充 |
本章小结 |
结语 |
参考文献 |
附录:攻读学位期间取得的科研成果 |
后记 |
(9)法源理论视角下的指导性案例研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
ABSTRACT |
导论 |
一、问题意识 |
二、相关研究的现状与不足 |
三、创新之处与可能的贡献 |
四、研究的主要方法与进路 |
五、对常用表述的统一说明 |
第一章 法源的内涵及其对于案例指导实践的意义 |
第一节 司法视角下的法源内涵 |
一、法源是裁判理由或依据的来源 |
二、法源是将多元规范拟制为法律的产物 |
三、法源与法律方法的运用存在密切关系 |
第二节 指导性案例面临的实践难题 |
一、认识性难题:为何适用指导性案例 |
二、技术性难题:如何适用指导性案例 |
三、制度性难题:指导性案例向何处去 |
四、三大难题的互相作用与叠加效应 |
第三节 法源理论对于指导性案例实践的意义 |
一、法源理论有助于阐明“为何适用指导性案例” |
二、法源理论为“如何适用指导性案例”提供方法论 |
三、法源理论为“指导性案例向何处去”探明方向与路径 |
第二章 指导性案例的法源效力 |
第一节 关于法源效力的基本理论 |
一、法源的效力主要来自权威 |
二、法源效力的性质取决于权威的类型 |
三、法源的效力不等于法源的“实效” |
第二节 “二分法”下指导性案例的效力悖论 |
一、正式法源与非正式法源 |
二、“二分法”无法明确指导性案例的效力 |
第三节 “三分法”下指导性案例具有“应当参照”效力 |
一、“必然法源”“应然法源”“或然法源” |
二、“三分法”下的当代中国法源类型 |
三、如何理解指导性案例“应当参照”的效力 |
第四节 明确指导性案例法源效力的意义 |
一、确定指导性案例在法源体系中的位置 |
二、阐明与指导性案例适用相关的司法义务 |
第三章 指导性案例的法源功能 |
第—节 指导性案例的法律发现功能 |
一、从制定法中发现裁判规则 |
二、从司法解释中发现裁判规则 |
三、从公共政策中发现裁判规则 |
四、从民事习惯中发现裁判规则 |
五、从其他法源中发现裁判规则 |
第二节 指导性案例的法律解释功能 |
一、文义解释 |
二、体系解释 |
三、目的解释 |
四、历史解释 |
五、比较解释 |
第三节 指导性案例的漏洞填补功能 |
一、类推适用 |
二、反向推理 |
三、目的性扩张与目的性限缩 |
四、法理或法律原则的具体化 |
第四节 指导性案例的法律论证功能 |
一、基于不同层次案件事实的论证 |
二、基于形式与非形式逻辑的论证 |
三、基于后果权衡的论证 |
小结:法源理论对“为何适用指导性案例”的回答 |
第四章 指导性案例作为法源的适用条件 |
第一节 指导性案例适用的条件:案件相似 |
一、“基本案情”的相似性 |
二、“法律适用”的相似性 |
第二节 判断案件相似性的对比对象:要件事实 |
一、要件事实的内涵及其理论优势 |
二、要件事实的归纳方法 |
第三节 案件相似性的初步判断:类比论证 |
一、类比论证的基本原理 |
二、案件相似性判断的类比论证 |
第四节 案件相似性的补正判断:可废止性检验与权衡 |
一、对论证前提的补正:可废止性检验 |
二、对论证结论的补正:后果考量与权衡 |
第五章 指导性案例作为法源的适用方式 |
第一节 指导性案例的一般适用方式 |
一、指导性案例裁判规则的识别与引述 |
二、指导性案例与其他裁判理由的融贯适用 |
第二节 指导性案例的特殊适用方式 |
一、典型体现:指导性案例的跨类型适用 |
二、跨类型适用的正当性与必要性 |
三、跨类型适用的限度与路径 |
第三节 否定指导性案例适用的方式 |
一、否定适用的基本内涵 |
二、否定适用的情形及方式 |
第四节 不同法律部门指导性案例的适用特点 |
一、民事指导性案例的适用特点 |
二、刑事指导性案例的适用特点 |
三、行政指导性案例的适用特点 |
小结:法源理论对“如何适用指导性案例”的回答 |
第六章 法源视角下案例指导制度的改革方案 |
第一节 推动判例制度发展演化的两大因素 |
一、权威:权力运用与制度构建 |
二、共识:市场调节与自发秩序 |
三、两种因素的相互关系及结合方式 |
第二节 短期方案:强化指导性案例的法源权威 |
一、赋予指导性案例明确的司法审级地位 |
二、改革裁判文书说理模式为案例适用创造便利 |
三、健全类案检索与法律适用分歧解决机制 |
第三节 中期方案:培育指导性案例的法源共识 |
一、增强指导性案例的裁判供给能力 |
二、提升指导性案例的“裁判友好度” |
三、运用激励机制与智慧司法提高案例运用效率 |
四、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制 |
第四节 长期方案:向实质性的中国特色判例制度转型 |
一、明确判例在司法意义上的法源地位 |
二、协调权威与共识在判例体系构建中的关系 |
三、加强判例汇编及其与法律评注的配合 |
四、继续发展成熟的判例适用理论与技术 |
小结: 法源理论对“指导性案例向何处去”的回答 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间发表论文 |
学位论文评阅及答辩情况表 |
(10)法治政府建设中的第三方组织研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、研究缘起与意义 |
二、研究综述 |
三、研究思路与方法 |
四、创新与不足 |
第一章 第三方组织——法治政府建设的正义之维 |
第一节 “法治政府建设中的第三方组织”的内涵及外延 |
第二节 法治政府建设的二元价值 |
一、法治政府建设的实体与程序 |
二、法治政府建设遵循的正义标准 |
第三节 第三方组织外延与自然正义需求之契合 |
第四节 第三方组织内涵对共识正义条件之满足 |
第二章 法治政府建设中的第三方组织应有特征 |
第一节 客观特征 |
第二节 主观特征 |
第三节 行为与结果特征 |
第三章 法治政府建设中的第三方组织实践考察 |
第一节 法治政府建设中的第三方组织的既有实践状况 |
第二节 政社合作型第三方组织 |
一、政社合作型第三方组织的法治政府建设实践 |
二、政社合作型第三方组织的优势 |
第三节 政社分立型第三方组织 |
一、政社分立型第三方组织的法治政府建设实践 |
二、政社分立型第三方组织的优势 |
第四节 法治政府建设中的第三方组织的实践遭遇的问题 |
一、第三方组织的专业标准异化 |
二、第三方组织的营利手段异化 |
三、第三方组织的志愿性异化 |
第四章 法治政府建设中的第三方组织的功能 |
第一节 我国法治政府建设中第三方组织的功能定位 |
一、协助政府全面履行职能 |
二、参与程序实现良性立法 |
三、监督政府严明公正执法 |
四、督促政府廉洁诚信行政 |
五、独立化解社会矛盾纠纷 |
第二节 法治政府建设中的第三方组织功能发挥之困境 |
一、法治政府建设中的第三方组织数量不足 |
二、法治政府建设中的第三方组织作用领域单一 |
三、法治政府建设中的第三方组织影响力有限 |
四、法治政府建设中的第三方组织促进程度低 |
第三节 法治政府建设中的第三方组织积极作用的制约因素 |
一、立法与现实之间的张力 |
二、历史观念的局限 |
第五章 打造理想的法治政府建设中的第三方组织 |
第一节 完善第三方组织基本法的设想 |
一、以功能发挥为导向更新第三方组织的监督管理立法 |
二、以提升治理能力为导向革新行政组织法相关规范 |
第二节 法治政府建设中的第三方组织行为规则的程序化拓展 |
一、法治政府建设中的第三方组织行为规则的程序性 |
二、法治政府建设中的第三方组织行为规则的程序度 |
三、法治政府建设中的第三方组织程序性权利与义务规则 |
第三节 “第三方组织参与法治政府建设活动促进法”的构建 |
一、第三方组织参与法治政府建设的激励规则 |
二、第三方组织加入法治政府建设重点领域的鼓励措施 |
第四节 第三方组织功能发挥之观念保障 |
一、创新民主科学的传播载体与传播形式 |
二、坚持党在政治主流价值传播中的领导权 |
结论与展望 共同推动和促进法治政府的早日全面建成 |
参考文献 |
致谢 |
四、社会主义政治文明三要件(论文参考文献)
- [1]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
- [2]西方马克思主义资本主义现代性批判理路研究[D]. 孙颖. 东北师范大学, 2021(09)
- [3]国家义务限制基本权利研究 ——以环境问题为切入点[D]. 吴云峰. 上海师范大学, 2021(07)
- [4]总体国家安全观视野下的法律安全与法律霸权[J]. 王林. 中国刑警学院学报, 2021(01)
- [5]我国协商民主中的公民公平参与研究[D]. 李春憬. 山东大学, 2020(08)
- [6]地方政府采购限制竞争行为的法律规制研究[D]. 卢岩. 辽宁大学, 2020(07)
- [7]受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究[D]. 张琪. 吉林大学, 2020(04)
- [8]夫妻财产契约制度比较研究[D]. 杨陶. 湖南师范大学, 2020(03)
- [9]法源理论视角下的指导性案例研究[D]. 孙跃. 山东大学, 2020(05)
- [10]法治政府建设中的第三方组织研究[D]. 李晶淼. 湖南师范大学, 2020(01)
标签:法律论文; 实践合同论文; 社会主义协商民主制度论文; 制度理论论文; 公序良俗原则论文;