论刑法司法解释追溯力的三个问题

一、论刑法司法解释溯及力的三个问题（论文文献综述）

林雨佳^[1]（2021）在《刑法司法解释规范化研究》文中提出

郭紫伟^[2]（2021）在《论刑事司法解释的时间效力》文中研究指明刑事司法解释的时间效力问题主要包括生效时间、失效时间和溯及力三个方面,在讨论这三个问题之前需要考虑刑事司法解释有没有独立的时间效力。本文认为刑事司法解释的时间效力相对独立,又具有依附性。刑事司法解释的生效时间相对比较明确,但是失效时间比较模糊,而且存在大量的默示失效的刑事司法解释。目前最高人民法院已经进行了十三批集中清理司法解释的活动,使默示失效的刑事司法解释模糊的失效时间变得清晰明朗,但是在默示失效到集中清理这段时间刑事司法解释的效力不明晰,容易造成司法实践上的适用错误。在颁布新解释、新法律之前对此前的刑事司法解释进行梳理,使原有的刑事司法解释的效力更明确,可以采取在新解释后附文的方式对原有的刑事司法解释做出明确的失效时间规定,特别是对部分有效、部分无效的条文进行说明,清晰的生效时间、失效时间、溯及适用对司法实践更便利,同时加大集中清理的力度,由最高人民法院、最高人民检察院联合清理,扩大清理范围,将大量的早已不再适用、不符合形式的司法解释清理出去。刑事司法解释的溯及力问题主要分为三种情形,针对第一种情形,主要看刑事司法解释所解释的刑法条文有没有溯及力,若该条文有溯及力,则刑事司法解释也有溯及力,反之,则没有溯及力;针对第二种情形,适用从新兼从轻原则。针对第三种情形,应该适用从旧兼从轻的原则,同时,在存在新旧刑事司法解释规定不一致的情况下,应该由最高司法机关对旧的刑事司法解释的效力作出明确的规定,特别是存在多个旧的司法解释部分失效的情况下,对部分失效的条文作出更加清晰地规定。

孔祥参^[3]（2020）在《论刑法谦抑性的司法实现》文中提出法典是人民自由的圣经。基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断,谦抑性成为现代刑法的基本理念。刑法谦抑性由理念变成现实有赖于立法和司法的共同作用。有关刑法谦抑性的研究多为宏大叙事,主要集中在谦抑性的思想渊源、内涵及功能定位等方面,对刑法谦抑性的实现尤其是在司法中的实现问题重视不够、研究不足,不能为司法实践提供具有可操作性的具体指导规则,导致刑法谦抑性的搁置状态,使其成为一种标签性理论。本文以刑法谦抑性的司法实现为主题,从刑法谦抑性的基本理论、刑法谦抑性在司法中贯彻的必要性和可能性、刑法谦抑性在司法贯彻中存在的主要问题、司法中实现刑法谦抑性的主要路径即定罪谦抑和量刑谦抑等五个方面展开研究,试图从犯罪论和刑罚论体系内寻找司法上刑法谦抑性实现的理论依据和技术路径。第一章,刑法谦抑性的基本理论。对刑法谦抑性的基本理论进行梳理是研究谦抑性司法实现的前提。谦抑源于中国古代汉语,将谦抑性引入刑法并进行系统研究的是日本学者。有关谦抑性具体称谓的争论主要是研究角度和探讨问题层面的不同造成的,并不能表达学者对谦抑性认识的本质区别。理论界关于刑法谦抑性内涵的界定主要有从限制刑法发动的角度,从谦抑性特点的角度以及从文义解释的角度等,对基于不同视角形成的各种观点进行梳理后,可以将谦抑性的基本内涵概括为刑法的补充性、宽容性和经济性。刑法谦抑的思想渊源主要来自近代启蒙思想和古典学派的谦抑思想以及中国古代的慎刑、恤刑思想。近代启蒙思想为谦抑性的诞生奠定了思想基础,古典学派的谦抑思想是刑法谦抑性的直接思想渊源,中国古代的慎刑、恤刑思想与刑法谦抑性在限制严厉的刑罚和刑法宽容性等方面的要求具有一致性。理论界对刑法谦抑性的定位主要有根本原则说、价值说、刑法机能内在限制说、基本原则说等观点,刑法谦抑性在理论定位上应属于刑法的基本理念,贯穿于刑事立法、司法等刑法运行的各个环节和全部过程。第二章,司法中的刑法谦抑性。立法上的谦抑规定只有转化为司法上的谦抑效果才能实现刑法谦抑性的要求,在司法中实现刑法谦抑性的主要要求包括定罪谦抑和量刑谦抑两个方面。在司法中贯彻刑法谦抑性的可能性和必要性源于立法关于犯罪的规定模式以及司法三段论的刑法适用过程。刑法谦抑性的司法实现在不同的犯罪规定模式中呈现出不同的样态,在立法定性+司法定量的犯罪规定模式中,刑法谦抑性的实现主要取决于司法;而在立法定性+定量的犯罪规定模式中,虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求,但是立法是否谦抑仍需对刑法规定本身进行考察,类型化犯罪行为模式的认定、罪量要素的确定均是在司法中完成的。司法三段论的适用过程是一个从事实到规范反复印证的过程,作为大前提的刑法规范需要在司法中进行解释,作为小前提的具体刑事案件事实的概括受到司法者认知能力和价值观的影响,而对大前提和小前提进行符合性判断时需要对案件事实进行重新归纳提炼。强调在司法中实现刑法谦抑性的重要性,源于刑事立法的扩张所导致的犯罪圈的扩大,刑事立法的扩张方式如抽象危险犯和大量行政犯的设立所导致的司法裁量权的扩张以及除死刑的大量废除外刑罚配置上的趋重化倾向。刑事立法上的这些问题,对在司法中贯彻刑法谦抑性提出了更高要求。第三章,刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题。司法上对刑法谦抑性的悖离,主要存在于犯罪认定和刑罚裁量中。犯罪认定上对刑法谦抑性的悖离主要表现为三点,一是对兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成。针对刑法中存在的大量兜底条款,不仅没有秉持限制解释的基本立场,反而悖离刑法谦抑性的基本理念,不断进行扩大解释,导致口袋罪的形成。二是正当化事由适用困境导致出罪困难。正当化事由承担着出罪功能,但是司法适用中混淆违法阻却与责任阻却,导致正当化事由的出罪功能受到限缩。三是部分犯罪罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪。对于没有明确规定罪量要素的部分犯罪未能以总则但书的规定进行限制,导致大量情节轻微的行为被定罪处刑。刑罚裁量上对谦抑性的悖离主要表现为,一是刑罚裁量中的重刑化倾向,缓刑的适用率较低并且具有明显的政策性导向,罚金刑的数额较高等。二是混淆定罪情节和量刑情节,二者的混淆导致定罪和量刑的混乱。三是未区分预防刑和责任刑,未树立以责任刑限制预防刑的量刑理念,基于预防尤其是一般预防的需要超出责任的限制,导致量刑过重。第四章,刑事司法中的定罪谦抑。定罪谦抑是刑法谦抑性司法实现的关键,定罪谦抑要求在犯罪认定中将犯罪圈控制在必要的最小范围,实现一定范围的非犯罪化。无论是从犯罪论体系出发,还是基于对司法实践的现实考察,对构成要件要素的限制解释、对正当化事由的合理扩张以及对罪量要素的规范适用,都是实现定罪谦抑的题中之义和必由之路。首先,通过对规范的构成要件要素的限制解释实现对犯罪圈的实质限缩。在对这类需要司法者价值判断的构成要素进行司法诠释时应秉持谦抑理念,对法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素进行限制解释,在规范的构成要件要素和具体案件事实的符合性判断中贯彻刑法谦抑性要求。其次,通过对正当化事由的合理扩张实现其出罪的谦抑机能。正当化事由承担着刑法的出罪功能,正确适用正当化事由是刑法谦抑性中非犯罪化的要求。刑法规定的特殊防卫是因缺乏期待可能性而阻却责任的事由,而非基于法益权衡理论阻却不法的事由。我国刑法理论中缺乏对责任阻却正当化事由的研究,导致大量正当防卫案件被错误定性为防卫过当或不属于正当防卫,应充分发挥作为责任阻却事由的特殊防卫的出罪机能。再次,通过对以客观处罚条件为代表的罪量要素的规范解释实现处罚范围的限缩。在客观处罚条件的认定中,严格区分中立性客观处罚条件与构成要件要素,从实行行为与客观处罚条件具有条件关系、行为人对客观处罚条件的发生具有一般人的经验认识、不得类推适用等方面限制对中立性客观处罚条件的司法认定。政策性客观处罚条件本身体现了刑法谦抑性的要求,要注意政策性客观处罚条件的优先适用地位。第五章,刑事司法中的量刑谦抑。量刑谦抑是刑法谦抑性对刑罚裁量的具体要求,应将刑罚限定为实现刑罚功能的最小刑罚量,其主要要求为轻刑化和非刑罚化。实现量刑谦抑,要将比例原则、并合主义和责任主义作为具体的量刑指导原则;确立以消极责任主义为指导的量刑方法;区分预防刑与责任刑,将责任刑作为预防刑的限制。具体而言,在法定刑的选择中,要准确识别法定刑升格条件,不能将不能归责于不法行为的结果作为法定刑升格条件,运用同类解释规则限制解释兜底条款,适当放宽减轻法定刑的适用条件。区分影响预防刑的量刑情节与影响责任刑的量刑情节,既不用责任刑否定预防刑,也不使预防刑超越责任刑,不能将犯罪人单纯作为威慑一般人的手段或改造犯罪人的唯一方法而超越责任刑的限制。在责任刑的裁量中合理确定量刑起点,不能将刑法保护范围之外的结果作为责任刑增加的根据,避免对同一情节的重复评价。在预防刑的裁量中要重点考量特殊预防的需要,限制考量一般预防的需要,对影响预防刑的情节进行实质判断。

姜涛^[4]（2019）在《刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则》文中研究指明我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例"五位一体"的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论,存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统,刑法溯及力旨在实现人权保障,这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论,强化一种包容刑法、刑法修正案,立法解释、司法解释等在内的广义刑法,这些刑法规范具有裁决的效力,都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现"新法、旧法"之间的适用冲突时,都应当按照从旧兼从轻原则进行处理,坚守有利于被告人原则。

鲍新则^[5]（2019）在《论刑事违法性》文中进行了进一步梳理刑事违法性与社会危害性是一对相辅相成的概念,自苏俄刑法将这两个概念传入我国以来,都给予了其积极的评价意义,两者均为成立犯罪而作出了各自的贡献。刑事违法性与所谓的积极的罪刑法定原则如出一辙,都强调定罪量刑须有法律的明文规定,但这显然是不言而喻的。社会危害性在我国刑法理论的发展过程中被视为是一个“坏孩子”,学界名流尝试以法益概念替代之,但法益概念的尴尬之处恰恰在于其位于犯罪构成理论之外却成为了排除犯罪体系之外的一个要素。刑法理论受到刑法典的制约,这也是罪刑法定原则的表面含义,我国《刑法》第13条“但书”规定将社会危害性视为排除犯罪的考虑因素,这是一个不容忽视和回避的事实。罪刑法定原则的根本精神是不定罪、不处罚,而刑事违法性在这一方面与罪刑法定原则遥相呼应,与此同时受二次性违法性理念的观照,刑事违法性也具备否定性的评价意义,即不定罪、不处罚的内在含义,只是刑事违法性是法内排除事由,而社会危害性是法外排除事由,进而刑事违法性又与刑法解释休戚与共,从而贯彻了整个刑法理论的框架和结构。现代刑法理论继承和发展了近代刑法理论的诸多理念、制度和技术,李斯特对形式违法和实质违法的划分也在某种程度上为现代刑法奠定了基础,苏俄刑法继承了形式违法的观念,却没有兼顾刑事违法性和社会危害性之间的紧张关系。近年来,德日刑法理论已在我国刑法学界生根发芽,茁壮成长,呈现出一派欣欣向荣之势,罔顾域外理论的成果随意牵强附会或者不管三七二一而囫囵吞枣均是极端的治学态度。四书中有“极高明而道中庸”、亦有“叩其两端而竭焉”,这些看似传统而保守的治学态度却不失为当代刑法的突围方式,本文在秉承刑事违法性以刑法典定罪量刑为准绳的基础上,更进一步提出刑事违法性有法内通过刑法解释排除犯罪的功能,而这一定位其来有自,传承了罪刑法定原则的根本精神在于不定罪、不处罚,看似矛盾的两种功能实则凸显了刑事违法性的否定性潜质,换言之,这是一个动态且发展的概念。诚然,这方面借鉴了大陆法系实质违法性的概念,但刑事违法性不同于大陆法系先形式后实质的人为幻想,而是入罪与出罪交织在一起,最后还须有赖专业司法人员的判断而得出结论,刑事违法性为其专业判断提供了一条路径和方法。第一章阐述了刑事违法性的发展史,这一概念源于《苏俄刑法典》有关犯罪的概念,刑事违法性不难理解是认定犯罪的准绳,但如此一来极易与犯罪构成理论相混淆,其实犯罪概念和犯罪构成理论是从不同视角审视犯罪行为,共同构筑了刑法学理论的基石。大陆法系国家三阶层体系在某种意义上就是犯罪概念的代名词,这是一个认定犯罪的过程,而我国继承了苏维埃时期对于犯罪概念的定义,就法典而言是立法者的角度,就法的属性而言是统治阶层对法的认识,犯罪构成是司法者如何适用法典的思维方式,并且犯罪构成是一个理论产物。刑事违法性理论贯通了罪刑法定原则与犯罪论体系之间的联系,我国古代虽然有以法治罪的传统,但最高统治者显然可以法外开恩或法外施刑,这都是对法治极大的破坏和颠覆。重刑主义是我国古代刑罚的主旋律,不仅刑罚的数目繁多,执行刑罚的手段也颇为残忍,汉代统治者也意识到了这一问题的严重性,但在汉文帝废除肉刑的同时无疑加重了身体刑的刑罚量,从而导致“外有轻刑之名,内实杀人”,于此《春秋决狱》就是为减轻刑罚而对律例作出的解释。但历来认为《春秋决狱》混淆了道德和法律之间的界限,徒法不足以自行的观念却又深入人心,因此古代社会之“礼”在某种程度上就相当于现代社会之“法”,只是“法”的前提是人人平等,而“礼”却公开宣扬人之间的不平等,即宗法等级血缘。因此,我国古代社会没有罪刑法定原则滋生的土壤,依法治罪只是罪刑法定原则的表面含义,其根本精神在于不定罪、不处罚,比附原则只是在一定程度上缓和了没有法律依据如何适用法律裁决案件的特殊情形,比附原则也为类推解释埋下了恶果,即法无明文规定未必不是犯罪。苏俄的刑事违法性显然止步于其表面含义,在法律地位上也无法与社会危害性相抗衡,后者是犯罪的本质特征,但大陆法系国家对违法性概念的探究拓宽了其外延,在司法上也恪守了刑法是治理社会痼疾的最后一道防线。黑格尔在《法哲学原理》一书中提出了“不法”概念,并且认为只有犯罪才是真正的“不法”,此后大陆法系国家始终纠缠于“不法”和“违法”的殊同而论着迭出,但解释的效果却并不尽如人意,现今“违法”已是“不法”的下属概念而普遍得到学界的认同,除此以外并不能在内容上严格区分两者的差别。黑格尔的“不法观”在哲学层面并不是侧重于认定犯罪行为,而是进一步阐释对犯罪人适用刑罚的合理性。黑格尔和康德在刑罚上均主张报应论思想,只是黑格尔在康德等量报应的基础上提出了等价报应的观念,并且对犯罪人适用刑罚是对其自由意志的尊重,因为行为人在实施犯罪之际已然知晓一旦行迹败露便会受到法律的审判和制裁,而具有自由意志的行为人已经接受了将来可能面临的惩罚。现代刑法学大家李斯特受黑格尔法哲学观念的影响,在刑法上确立了形式违法性和实质违法性这一对概念,但两者是相辅相成的关系,而不是何者为第一性现象和本质的联系。此后,耶赛克继承并发扬了李斯特对违法性的认识,但其指出违法性是一个无法得到证实的概念,因为它的用意是排除构成要件符合性,只有借助于违法性家族的具体阻却事由才能充分彰显违法性对阻却成立犯罪的作用。当代刑法学家罗克辛不仅创立了客观归责体系,其大有取代三阶层之势,而且进一步细化了有责性的属性,融刑事政策于犯罪论之中,从而形成了一个庞大的理论大厦。我国在研习大陆法系犯罪论体系之时最难理解的部分便是有关违法性的内容,这对于我国现有的犯罪构成理论是一个陌生的概念。刑事违法性是苏俄刑法的产物,而违法性是大陆法系国家提出的概念,鲜有学者讨论两者之间的联系和区别,均在各自语言体系下形成了一套独立的制度,貌似井水不犯河水,但偏偏我国既有苏俄刑法的历史传统,又有学习法治先进国家的雄心壮志,这就成为一个绕不过去的坎而不得不坦然面对的理论难题。“法益”概念原先是取代犯罪客体的外来名词,如今又成为了违法性的本质之一,与之相对的是“规范”概念对维护秩序的优先性,与此同时诞生了诸多针锋相对的概念,行为无价值和结果无价值,主观主义和客观主义等。我国对违法性概念继受和发展的同时也伴随着上述概念和理论在我国刑法学界由陌生走向成熟,甚至引发了所谓的学派之争。但总的来说,我国刑法对刑事违法性概念本身欠缺深入的理解和发挥,对大陆法系的违法性概念也一知半解甚至以偏概全,不是东风压倒西风,就是后者取代前者,鉴往知来不失为了解这两个概念的探究路径,至于孰优孰劣还受到我国现有刑法典的制约。第二章从我国《刑法》第13条犯罪概念的定义出发总结出犯罪的三大特征,即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。传统教科书认为社会危害性是犯罪概念的本质特征,刑事违法性是犯罪的法律特征,及至应受刑罚惩罚性则语焉不详。随后又有观点认为,应该对犯罪概念采取二分法,即立法上强调社会危害性,而司法上推崇刑事违法性,至此应受刑罚惩罚性仍旧是可有可无的概念。殊不知,刑法区别于他法的关键之处恰恰在于应受刑罚惩罚性,因为刑罚由犯罪所触发,同时是惩处犯罪的手段和方法。刑法在适用过程中存在动态的平衡,严格划分立法和司法固然有利于认清刑法的样态,但这又何尝不是先入为主的征兆,理论与实践也是在静态层面上渐行渐远。刑事违法性是连接社会危害性和应受刑罚惩罚性的桥梁,在入罪方面应以刑事违法性为判断标准,准确适用刑法条文,反复论证犯罪行为和各罪构成要件之间的匹配程度,即使符合构成要件的犯罪行为还有《刑法》第13条“但书”的关照,如若社会危害性较小不妨不以犯罪论处,即使社会危害性相当还可以进一步考察是否有动用刑罚的必要,如此一来也将《刑法》第37条纳入其中,从而体现了慎用刑罚的现代法治精神。于此,必须理清这三个概念彼此之间的联系和区别,改变原先对社会危害性随意出入人罪的偏见,重新发现或者说唤醒应受刑罚惩罚性应有的价值,不然行政处罚与刑罚有诸多重合之处,两者之间又何来“质”的区别。此外,刑事违法性与各罪构成要件之间又有诸多联系,大陆法系在这方面不乏新的创建和新的理论贡献,这些理论和观点应该引起我国刑法学界的注意和回应。法律语言固然有其特殊性,即所谓的法言法语,但这些语言归根结底还是日常语言的组成部分,法律脱离概念显然也无法构成体系,因此界定相关刑法概念与其适用范围是当务之急,但这其中不能忽视人对法律的创造和理解。我国现有的犯罪构成与大陆法系的构成要件并非从内涵到外延完全一致的概念,所以有必要重新界定两者的适用范围和所要表达的意义和效果。概言之,犯罪构成是刑法总则特有的概念,它不是对具体罪名的拆分而是在一般意义上人如何认识和理解犯罪的路径与方法,至于构成要件则是一个刑法分则所独有的概念,在构成要件之前必须加上前置定语,即某罪的构成要件不然无法为人所理解和适用,每个个罪构成要件之间也略有差别,甚至还有经学理上增添的隐性要素,但这些内容的增删还是为了贯彻立法上刑法谦抑性的精神,严格控制刑法的适用范围,避免伤及无辜。刑事违法性是构成要件的先导,与其打造无懈可击的犯罪论体系,不妨深入考察构成要件的属性和功能。在观念上明确刑事违法性是判断刑事犯罪的唯一准绳,社会危害性不应凌驾于刑事违法性而扩张适用刑法,以此起到维护社会秩序的作用。应受刑罚惩罚性才是刑法真正的底色,只有刑罚具备剥夺、限制他人人身自由的权限,甚至在一定条件下剥夺他人生命,它的严厉性正是体现在对人自由和生命的处罚,而这两方面是人之为人的基础和前提,唯有充分认识应受刑罚惩罚性的内涵,刑法是社会治理的最后一道防线等倡导刑法应当宽容的精神才不至于流于形式,成为司法上呐喊的旗号而背地里依然坚信治乱世、用重典的惯性思维。因为实证主义已经表明“杀人立威”、“重刑治吏”法律效果有限,反倒在无意间传播了强权政治的意识形态,开启了法律虚无主义的思潮。在实践上坚持犯罪构成是理论构造,不同司法机关判断同一犯罪行为的出发点略有差异,但这其中理应兼顾刑事政策、排除犯罪事由等因素考量,重视刑事违法性所具有的法内出罪机制和社会危害性所特有的法外出罪机制,同时必须秉持刑法理论受到刑法典的制约,在司法上不宜以其他国家所设立的条款随意评价在我国领域内发生的犯罪行为,如若司法上的结论明显违背绝大多数人的常识,专业司法人员也认为该条款显失公正,这一现象足以引起立法机关的注意而启动修法程序,除此之外,任何一个犯罪行为的直接依据应是我国刑法典的明文规定,这也是刑事违法性积极的一面,限制或避免法外施刑。然而,大陆法系对违法性的研究对我国刑事违法性理论的发展具有重大的借鉴意义,即不断探究实质违法性的出罪可能性方案。刑事违法性还有法内出罪的可能性,其与罪刑法定原则的根本精神是一脉相承的。换言之,刑事违法性也有消极的一面,在这方面大陆法系的违法性理论相较于我国刑事违法性的单一功能更为精致和深入。第三章按图索骥、探赜索隐对“非法”、“”违反……规定”进行了分门别类的梳理,两者在某些方面具有相同的含义,“非法”的言外之意即存在合法的情形或其他例外情形,“违反……规定”旨在揭示其违反的前置性规定,这也体现了刑法的二次性违法性特征。换言之,刑事违法性具有滞后性的特征。“非法”一词还有客观和主观之分,客观的非法行为其侧重点依然在于对构成要件的理解和运用,而主观的非法心理又依赖于客观行为而作出推测,因此只要行为人明示其行为之合法性便自然抵消行为的非法属性。现实世界并非非黑即白,生活中常常存在所谓的灰色地带。法律的漏洞或真空状态并不能掩饰这类行为的轨迹而使执法者熟视无睹,有些时候必须以现有法律对此作出相应的评价,但不能无的放矢,为了惩罚而扩大刑法的适用范围,从而随意解释刑法,这也是“非法”一词潜在的提示作用。“违反……规定”的初衷旨在提示刑法的前置性法律规范,但由于刑法典过于笼统的表达方式致使司法人员无法明确得知具体的前置性规定,现实中反而疏忽了对前置性规定的检视从而不排除出于他法而入于刑法的情形,原本起到限制作用的立法语言在实践中却无法操作和执行,这也进一步导致刑法的诸多理念止步于理论而不敢奢望对实践有所裨益。从刑法上而言,任何犯罪都是法定的,但自然犯和法定犯的分类方式已经深入人心,自然犯着重于伦理道德方面的犯罪行为,法定犯又称为行政犯,该类犯罪全面贯彻了刑法的二次性违法性理论,即存在与刑法相对的行政违法或违规行为。但加罗法洛强调自然犯罪的利他情感是从惩罚的必要性以及生物研究的角度所作的分类,他是实证派犯罪学的集大成者,龙勃罗梭过度专注于犯罪人的生理特征,菲利极度重视社会环境对犯罪人潜移默化的影响。加罗法洛综合了前人的实证结论辅之以犯罪是对人类情感的侵害而非对权利的破坏,因此针对非自然犯罪只能堵不能疏。自然犯只能与非自然犯相对,而行政犯又得力于德国学者对“行政刑法”这一概念的开拓,商品经济的崛起又催生了“经济犯”在当代刑法学研究中的热度,社会分类的细化势必导致刑法外延不断扩大从而诞生诸多新型领域的犯罪类型,眼下人工智能犯罪即如是。违法要素以人为参照对象亦有主观和客观之分,主观违法要素派生出目的犯、倾向犯和表现犯。目的犯根据日本学者的研究成果又可以分为断绝的结果犯和短缩的二行为犯,但无论如何辨析这类犯罪的行为方式终究需要考察行为人的主观目的,如若缺乏这类特定的犯罪目的则不能构成相应的犯罪。同时有些目的也是此罪与彼罪的关捩点。违法要素的关键在于欠缺这些要素则不构成犯罪,因此在司法上必须正视这些限制犯罪成立的要素,不能因为这些要素难以得到有效的证明而人为地降低了证明标准或者截短了构成要件,从中也不难发现违法要素并非是固定不变的静态条件,但它的动态发展也不是刑法可以恣意解释的缘由,刑法应当立足于严格解释,该规定赫然记录于法国刑法典之中。至于倾向犯和表现犯实无区分之必要,倾向犯主要是指猥亵类犯罪,表现犯专指与证人作证有关的犯罪,与其研究这两个神秘且鲜为人知的概念,不如直接单刀直入研究其项下的具体罪名,毕竟这两类犯罪尚无宏观研究之必要,而且这一分类与域外刑法典的罪名设置息息相关,盲目照搬国外的研究成果只会自寻烦恼甚至于穷尽本国刑法典而牵强附会,世界的眼光其最终的落脚点是中国的问题。客观违法要素是一个普遍散见于刑法典却没有得到理论足够重视的现实问题,这些要素不仅直接影响犯罪的成立,而且间接影响量刑之轻重。陈兴良教授早年提出了罪量要素,主要是指数额和情节,即这两个要素应当被视为成为犯罪不可或缺的条件,但国外立法定性,司法定量的论调引起了国内学者高度的关注,认为立法上的罪量要素是不得已之举,更有甚者认为唯有驱逐这些条件才能与法治发达国家等量齐观。罪量是司法上不容忽视的实在问题,罪量也是刑罚与行政处罚之间等量级的博弈,不同的立法模式导致对罪量因素的不同理解,国外立法例之轻罪在某种程度上均由我国行政处罚所替代,《治安管理处罚法》对为数不少犯罪的表现方式与《刑法》如出一辙,而两者最本质的区别在于处罚的效果不同,由此产生了不同的社会评价和法律后果。以往的研究着重于对情节和数额的具体适用问题而忽视了这两要素影响犯罪成立的特殊地位,如果以违法性为切入点则不难发现没有达到罪量要求的行为同样不应当作为犯罪处理,或者不能对此适用加重处罚的条款,这也在一定程度上限制了刑法的张力,减少刑罚总量。第四章对大陆法系有关违法性概念的诸多理论进行了逐一的辨析,取其精华,去其糟粕,我国现有犯罪论体系没有客观违法性滋生的土壤,保安处分不是我国刑罚体系的组成部分,主观违法性强调行为附属于人的主体性特征,即行为是主体的产物,脱离主体则没有行为存在的空间,但法律上的主体概念本应指具体、实在的个人,但由于我国承认单位犯罪的主体属性又赋予了主体一定程度上抽象的意义。形式和实质是对违法性功能的具体阐释,这对我国刑事违法性理论的构建具有重大意义,形式和实质的不同定位分别构筑了刑事违法性的观念、制度和技术,在观念上定罪量刑以法律明文规定为准,反之,没有法律规定不得定罪量刑。在制度上存在法内排除犯罪事由,正当防卫和紧急避险最为典型,在技术上有主客观违法要素,从构成要件的角度视之是成立犯罪的条件,但从刑事违法性的角度来看,没有这些要素断然不构成犯罪。二次性违法性理论也体现了刑事违法性在理论上掣肘刑法扩张适用的现实司法环境,这些理论均揭示了刑法自身的否定性能量和消极作用,如何在司法上将刑法与前置性法律规范的匹配适用落到实处是未来刑事司法的努力方向之一。大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成理论最大的分歧在于违法性,而这一差异体现了对违法性的认识,我国的刑事违法性暗含了适用刑法的积极作用,而大陆法系的违法性却彰显了刑法自身的否定性能力,这也是我国刑事违法性概念不曾包含的内容和外延。但大陆法系违法性理论却又自相矛盾,因为它的内容仰仗于违法阻却事由,并且将其一并置于犯罪论体系之内,而我国的排除犯罪事由在结构上位于犯罪构成理论之外,这一里一外便生发出大陆法系阶层论之逻辑性、位阶性等诸多优点。违法性理论在大陆法系国家不啻为阻却违法事由的代名词,显然各国有关阻却违法事由的构成要件大同小异,只是在处罚结果方面相去甚远,然而他国的理论得益于他国刑法典的特殊规定,我国刑法典没有与此相关的法律依据。此外,各国不同的诉讼模式又在一定程度上深化了违法性理论的隔阂,阻却违法事由是一套独立的制度设计,它必须可以在诉讼上得到证成,并且明确由谁证明,证明到何种程度,不能证明的法律后果是什么。第五章是有关刑事违法性理论的实践展开,首先肯定了这一理论的积极作用在于确立了定罪量刑的准绳和标尺;其次重申了该理论与罪刑法定原则一脉相承,充分阐释了不定罪、不处罚才是罪刑法定原则的根本精神。再次强调了“但书”规定不具有刑事违法性,而免予刑事处罚具有刑事违法性;最后归纳为自由刑才是刑罚的根本体现。刑罚的直接依据来源于对刑事违法性的判断,否定与肯定之间存有内在的转化关系,从否定犯罪到否定之否定而肯定犯罪的成立经历了刑事违法性理论的实践展开,这相比于大陆法系从肯定到否定再到肯定的路程具有更加深刻的意义。换言之,从否定到肯定才真正体现了罪刑法定原则的根本精神,并且这一肯定其来有自,也与诉讼上排除一切合理怀疑之后而符合各罪构成要件的证明标准休戚相关,这一理论不仅贯通了刑法自身的体系架构,并且触类旁通媾和了刑法与刑事诉讼法之间的鸿沟。重新检视“但书”规定在我国刑法理论和实践的意义,明确“但书”规定也是一类独特的出罪事由,它既有法内依据同时兼有法外考量因素,这也突出了刑法明确性与灵活性之间的适度性空间。综上所述,刑事违法性具有一体两面的作用,但否定作用更甚于肯定作用,它往上承接罪刑法定原则的根本精神,向下开启犯罪的本质特征在于应受刑罚惩罚性,以此区别于行政处罚,而不只流于意识形态上两者存在“质”的差别却又欲言又止“质”在何处。刑事违法性理论的内容主要涵盖法内出罪事由、类罪中的主客观违法要素以及“非法”和“违反……规定”的罪状表述,它的外延既与刑法的前置性法规相匹配,又在程序上为刑事诉讼活动指明方向,因此准确重识刑事违法性理论的价值也是本文的意义之所在,于此刑事违法性的概念由于存在动态发展的特点,唯有借鉴罪刑法定原则的表达,具体指欠缺刑事违法要素的行为不应当作为犯罪处理,以及无法排除违法要素的行为以各罪的构成要件为准,且严格解释构成要件要素。

李佳波^[6]（2019）在《骗取贷款罪客观方面的司法认定研究》文中提出随着我国经济形势的攀高和金融行业的迅猛发展,社会民众和企业的融资需求日益增长,贷款规模逐步扩大,贷款形式也不断创新。但随之而来的是与日俱增的贷款犯罪,诸如通过虚构担保、虚构贷款用途、虚构信贷资质等方式骗取银行贷款的行为,虽然不具有非法占有目的,但却造成银行损失惨重。对此,贷款诈骗罪已经无力规制。在此背景下,《刑法修正案（六）》中新增了骗取贷款罪。骗取贷款罪的设立,为规范不具有非法占有目的的贷款欺诈行为提供了法律依据,该罪与贷款诈骗罪共同形成了打击贷款类犯罪较为严密的刑罚体系。然而由于骗取贷款罪是不同于贷款诈骗罪的独立罪名,有单独的犯罪成立要件,在司法认定中有其自己的逻辑体系,在具体适用过程中出现了诸多争议性问题,给司法实践带来了新的挑战。本文从近几年的司法判决出发,梳理目前司法实践中较为典型的争议焦点,并结合刑法理论解析骗取贷款罪的构成要件,以期能够帮助骗取贷款罪的准确适用,统一司法认定标准。本文分为以下三个部分:第一章:归纳总结司法判决中典型的、具有争议性的欺骗行为,从理论上分析是否构成骗取贷款罪中的“欺骗手段”。根据法条规定,借款人实施了刑法意义上的欺骗手段是构成骗取贷款罪的前提。可是目前学界和实务界对于骗取手段的认定标准莫衷一是,司法实践中亦乱象丛生。因此,本文采用例示法的方式,列举典型的欺骗手段,将足以造成贷款损失或潜在损失的标准作为入罪门槛,并将骗取贷款罪的行为方式分为“提供不真实担保材料型”欺骗手段和“提供其他虚假材料型”欺骗手段。提供不真实担保材料具体指担保物本身不具有交换价值即虚构担保物和重复设定担保,提供其他虚假材料指编造贷款用途用于不正当经营,虚构财务报表,虚构贷款主体。第二章:解释银行或其他金融机构在本罪中的内涵和外延,探讨司法实践中争议较大的犯罪对象问题。就犯罪对象本身而言,虽然对于小额贷款公司的法律属性没有明确定位,但是由于小额贷款公司从事贷款业务,且是由银行业监督管理机构授权批准设立的,应该被认定为本罪保护对象,而P2P平台从事贷款业务是违法行为,目前只能提供贷款中介服务,不应认定为其他金融机构。就欺骗金融机构的行为来说,通常情况下,只要借款人对金融机构工作人员实施欺骗行为,金融机构就可以成为本罪的被害主体,但是在金融机构工作人员明知且代表金融机构利益时,因其代表了金融机构的意志,金融机构未被欺骗,借款人不符合欺骗金融机构的行为要件。第三章:从理论和实践出发,准确适用“重大损失和其他严重情节”,把好入罪的最后一关。目前,司法实践中,对于重大损失和其他严重情节的适用可以说是毫无章法,同案不同判的现象最为严重。因此,本章从重大损失和其他严重情节的性质、关系、概念、认定限制等角度,统一适用标准。重大损失和其他严重情节都是入罪要件,是并列、选择关系,前者是结果要件,后者是情节要件。重大损失是指在立案时金融机构已经遭受的贷款本息的直接减少,但是如果金融机构未实现能实现的担保物权,属于金融机构自身失职,或者在立案前已经清偿贷款的,都不能认定为重大损失,但是否构成其他严重情节需要进一步讨论。其他严重情节必须是与重大损失具有相当性的情节,常见的情形包括骗取贷款用于非法经营,擅自处置担保物等,骗取数额巨大或者多次骗取都不能认定为严重情节。

付瑜^[7]（2018）在《我国刑法溯及力原则研究》文中指出随着我国社会的快速发展,犯罪现象呈现出复杂化趋势,有一些具有社会危害性的新型犯罪行为出现,也有一些原本具有危害性的行为在当今社会不再具有威胁或者危害性有所降低,为了更好的解决新出现的问题和困境,刑法便会随着社会的发展进行补充和修改,而当新的刑法颁布后,新的刑法如何适用于此前的行为,即刑法的溯及力问题。刑法溯及力,又称为法不溯及既往的效力,是指刑法生效后,对于其生效以前发生的行为是否适用的问题,如果适用,则是有溯及力;如果不适用,则是没有溯及力。我国在1979年刑法中首次规定了刑法溯及力从旧兼从轻的适用原则,之后1997年刑法承袭适用至今。溯及力原则不仅解决法律变动时新旧适用范围的问题,更是关乎维护社会公平与正义、保护公民权利与自由的重要原则。我国学界对于刑法溯及力问题的研究并不很深入,重视程度和研究深度与世界其他国家有一定的差距,我国现行刑法虽对刑法溯及力适用原则作出了规定,但表述较为简单,细节设置模糊,在实践中难以解决层出不穷的种种复杂问题。自2015年11月1日《刑法修正案（九）》和2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布并实施后,从旧兼从轻原则的适用更是出现了许多新的困惑。因此,本文通过梳理和分析目前我国学术界关于刑法溯及力原则问题的讨论和研究,提出完善建议。本文除引言和结论外,共分为以下三个部分:第一部分:刑法溯及力概述。该部分包含了刑法溯及力概念、理论依据、历史发展和适用原则四个方面内容。关于刑法溯及力的概念,学术界对于是否及于已决判决存在不同观点,本文认为我国刑法溯及力的适用范围应当将已决判决包含在内。论文梳理了刑法溯及力的理论依据,我国刑法溯及力的从古代到民国再到新中国的历史发展,明确刑法溯及力具有保障人权、保护公民自由的价值导向。我国刑法溯及力所遵循的从旧兼从轻原则,是符合国际社会价值标准并适宜我国国情的适用原则。第二部分:我国刑法溯及力原则相关问题。该部分对三个溯及力原则相关问题展开讨论:一是“从轻”原则判定标准中存在的问题。首先,通过对世界其他国家立法和司法适用的梳理,认为我国从旧兼从轻原则只规范定罪量刑而未涉及刑罚执行部分是不合理的,刑法的具体适用不仅包括定罪量刑,还有减刑、假释等,要从最有利于行为人的角度对行为人的行为进行全面评价,而不应只是机械对应法条。其次,刑罚执行规范被认为是程序性规则,原则上应适用从新原则,但减刑、假释作为其中会影响处刑期限的因素,应作为例外,适用从旧兼从轻原则。最后,在新旧刑法的适用中,采用整体适用原则还是混合适用原则在学界存在争议,整体适用原则应更符合我国刑法溯及力原则。二是“从轻”原则适用范围中存在的问题。第一是溯及力与既判力的关系问题,关于二者关系理论界有三种观点,分别是分离主义、相关主义和折中主义,其中折中主义更有利于实现法律的公平公正性和对人权的充分保障,可效仿意大利、韩国等国的立法模式,承认有利于被告人的事后法可以适用于在新法中不认为是犯罪的已决案件;第二是再审中是否有溯及力的问题,进入审判监督程序的案件是否可适用从旧兼从轻原则也是值得讨论的问题,虽然司法解释中规定了再审适用行为时法,但也有学者认为根据从轻原则选择适用有利于行为人的法律也并不违背司法的稳定性和权威性,再审案件应以行为时法律为依据,但同已决行为一样,在新法认为无罪或取消死刑这两种情形之下,新法可以溯及既往。三是刑法司法解释的溯及力。关于刑法司法解释的溯及力的有无和刑法司法解释溯及力的适用原则学界存在争议,我国刑法司法解释作为刑法的依附性阐释,本应不具有溯及力,但在我国较为特殊的国情下,司法解释拥有“准立法”性质,是司法办案中不可或缺的工具,因此其溯及力原则的问题也值得讨论。第三部分:对完善我国刑法溯及力原则的建议。根据上一部分关于“从轻”原则的判定标准和适用范围进行的理论梳理和论证,提出了关于刑法第12条的立法完善建议,将“从轻”适用判定标准规定为“最有利于行为人”,并将“从轻”的适用范围扩展到新法不认为是犯罪的已决判决。

陈洪兵^[8]（2016）在《刑法溯及力适用问题研究——兼与民法、行政法比较》文中研究表明法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据。从理论上讲,司法解释应与所解释的法律同步适用,无所谓溯及力问题,但因为中国语境下的司法解释往往具有准立法性质,刑事司法解释从旧兼从轻乃实然的选择,民事司法解释应以是否侵犯一般人的信赖利益决定是否溯及适用。《刑法》第12条第1款中的"处刑较轻",是指应选择适用对行为人最为有利的法律,因而即便不直接关涉定罪量刑的所谓刑罚执行方式、程序性规定的变更,也可能影响溯及力适用。除继续犯外的所谓跨法犯,不应整体适用新法。实行行为的性质直接影响溯及力适用。行为时不同于犯罪成立之时,滥用职权、玩忽职守时为行为时,而非重大损失发生之日。

王华伟^[9]（2014）在《刑法司法解释溯及力问题探微》文中进行了进一步梳理刑法司法解释的溯及力,应当一律按照新的司法解释,还是按照从旧兼从轻原则,这是司法实践中的难题。现有的规定对这一问题的立场本身也是矛盾的。司法解释的性质所呈现的理想与现实的错位,造成了刑法司法解释溯及力问题的困境。从应然与实然两个层面解决这种困境是较好的方案。一方面应当规范司法解释的内容,另一方面,当刑法司法解释属于刑法条文可能含义之内时,应当直接适用司法解释,而当其突破刑法条文可能含义时,为了维护罪刑法定原则,则应当遵循从旧兼从轻原则。

张嘉^[10]（2012）在《违法发放贷款罪个案分析 ——以刑法司法解释的适用为视角》文中研究表明刑法司法解释是我国最高司法机关为了在司法实践中准确、恰当地适用刑法而对刑法规范作出的解释说明。作为成文法国家,刑法司法解释的应用在刑事司法实践中非常普遍,地方各级法院的审判工作和检察院的检察工作几乎处处离不开刑法司法解释,刑法司法解释在刑法适用过程中的地位十分重要,可以说刑法司法解释是沟通刑法立法与司法的桥梁。然而,在刑法司法解释的具体适用中,关于刑法司法解释的时间效力问题,一直以来就颇有争议。本文从对司法实践中的一个违法发放贷款案例入手,通过对案件各方对本案法律适用的不同意见进行分析归纳,试图对刑法司法解释的适用问题提出具有合理性的论点。对于刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后,该司法解释颁布实施以前发生的、且该刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况,除非这个刑法司法解释对行为人是有利的,否则该司法解释就不能适用。在刑事司法实践中遇到适用刑法司法解释的规定不明确时,要严格遵守罪刑法定这一刑事法律的帝王原则,以从旧兼从轻的溯及力原则为基本准则,同时坚持有利于被告人的原则,唯有如此,才能正确适用刑法和刑法司法解释,保障被告人的合法权益。

二、论刑法司法解释溯及力的三个问题（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论刑法司法解释溯及力的三个问题（论文提纲范文）

（2）论刑事司法解释的时间效力（论文提纲范文）

（3）论刑法谦抑性的司法实现（论文提纲范文）

（4）刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则（论文提纲范文）

（5）论刑事违法性（论文提纲范文）

（6）骗取贷款罪客观方面的司法认定研究（论文提纲范文）

（7）我国刑法溯及力原则研究（论文提纲范文）

（8）刑法溯及力适用问题研究——兼与民法、行政法比较（论文提纲范文）

（9）刑法司法解释溯及力问题探微（论文提纲范文）

（10）违法发放贷款罪个案分析 ——以刑法司法解释的适用为视角（论文提纲范文）

四、论刑法司法解释溯及力的三个问题（论文参考文献）

• [1]刑法司法解释规范化研究[D]. 林雨佳. 华东政法大学, 2021
• [2]论刑事司法解释的时间效力[D]. 郭紫伟. 辽宁师范大学, 2021(09)
• [3]论刑法谦抑性的司法实现[D]. 孔祥参. 吉林大学, 2020(08)
• [4]刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则[J]. 姜涛. 东方法学, 2019(04)
• [5]论刑事违法性[D]. 鲍新则. 华东政法大学, 2019(02)
• [6]骗取贷款罪客观方面的司法认定研究[D]. 李佳波. 华东政法大学, 2019(03)
• [7]我国刑法溯及力原则研究[D]. 付瑜. 河北师范大学, 2018(07)
• [8]刑法溯及力适用问题研究——兼与民法、行政法比较[J]. 陈洪兵. 法治研究, 2016(04)
• [9]刑法司法解释溯及力问题探微[J]. 王华伟. 成都理工大学学报(社会科学版), 2014(02)
• [10]违法发放贷款罪个案分析 ——以刑法司法解释的适用为视角[D]. 张嘉. 广西师范大学, 2012(09)

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