该转让合同无效

一、如此转让 合同无效（论文文献综述）

牛安琪^[1]（2021）在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中认为长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第（5）项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。

张梦花^[2]（2021）在《违法建筑买卖合同的效力》文中指出本文以违法建筑的概念区分出发,通过分析近百份的裁判文书,总结违法建筑买卖合同的效力在司法实践中争议。通过对不同观点的分析比较,总结司法实践中多数法院认定违法建筑买卖合同效力以区分原则作为基础分析合同的效力。但仍存在部分法院将建造人对违法建筑处分权与合同的效力直接联系在一起的观点。尽管此种观点并不占主流学说,但仍有必要从违法建筑在私法上的性质上去厘清建造人与违法建筑之间的关系,进而彻底否定该观点。由此,本文对违法建筑的性质予以讨论,简要分析违法建筑学说中不同观点,于立论部分论证分析“不动产所有权”的理论基础,最终落脚到违法建筑的建造行为是事实行为,建造人对违法建筑享有不动产所有权。以上述结论为基础,指出违法建筑虽不具有合法性,但与合同效力并不相关。违法建筑买卖合同的效力应采用个案衡量的方式,通过对违法建筑的分类,准确分析各类具体标的物合同的效力。文章的正文由五部分组成,分别为:第一章问题的提出、第二章违法建筑的界定、第三章违法建筑买卖合同效力的裁判思路、第四章违法建筑在私法上的地位以及第五章违法建筑买卖合同效力分析。问题的提出部分,本文从违法建筑现实情况入手,表明违法建筑在我国广泛存在且有规制的必要。违法建筑界定部分,着重区分与“违章建筑”、“无证房屋”以及“小产权房”的概念,明确违法建筑概念范围。在第三章指出司法实践中,各地对于违法建筑买卖合同效力的认定问题裁判意见、处理方式不一致。在违法建筑在私法上的地位部分,通过分析四种不同的学说,论证违法建筑属“不动产”,通过添附和事实行为的理论基础分析,构建违法建筑不动产所有权。在最后一部分,通过对违法建筑进行分类,在此基础上按照分类的标准分析违法建筑买卖合同的效力。本文通过查找、分析、总结涉及违法建筑的裁判文书,整理司法实务界对于违法建筑买卖合同效力的不同学说及裁判思路和依据。分析我国台湾地区所创设的事实上的处分权的混乱,不可照搬套用。同时,揭示违法建筑买卖合同的效力不能“一刀切”去评判无效、效力待定或者有效,而应通过个案分析的方式,结合案件中违法建筑的不同类型,认定合同的效力。

郜建如^[3]（2020）在《未经行政审批合同效力问题研究》文中认为对特定合同贯以行政审批要求是公法遁入私法的体现,是国家通过行政审批来干预特定交易活动的手段,为了达到维护公益的目的,此种法律设置具有正当性与必要性。但合同行为毕竟属于私法自治领域,应最大限度尊重意思自治,公权干预不应过度深入。为了寻求两者平衡,理论界和实务界对需经行政审批的合同未经审批时的效力相关问题众说纷纭,而立法也没有对此给出清晰正面的回答。为了促进立法与司法统一,维护法律的尊严和权威,笔者通过研读相关文献与案例,借鉴国外相关制度与理论,对未经行政审批合同涉及到的效力相关问题进行了研究,并得出了一些拙见。在行政审批与合同效力的关系上,于合同的行政审批类似行政许可概念,是对合同发生效力的特别要求,但这种要求不该成为此类合同发生效力的决定性力量,获批与否不当然致使合同效力的有无,其效力还应按照私法领域规则进行判断。对未经行政审批合同的效力状态进行判断时,不应简单地将未经过审批与违背强制性规定等同进而断定合同无效;也不应单纯适用物权区分原则,以为此类合同都是权利变动的原因行为进而径直认定合同有效。而是应该区别对待不同类型的需经行政审批合同,运用类型化思维方式,针对审批涉及权利变动的合同,适用区分原则认定未经审批合同有效;针对审批不涉及权利变动的合同,结合该类合同的具体规则认定合同最终效力,未经审批时合同效力不确定,采用司法解释中“未生效”这一概念。对于需经行政审批的合同,申请批准是促使合同生效的义务,因此该报批义务独立地先行产生法律约束力,将其定性为法定的从给付义务更具合理性,违反该义务自有违约责任的适用空间。当义务人未履行报批义务时权利人可要求强制实际履行,义务人拒绝履行时权利人可自行报批或要求解除合同,同时根据权利人的具体损失要求违约一方承担赔偿责任,以保护守信一方的信赖利益、可得利益甚至固有利益。

方怡堃^[4]（2020）在《论股权变动的无因性》文中认为股权转让是现代公司制度的重要内容。随着社会主义市场经济的发展,股权交易愈发频繁,股权转让纠纷也成为了公司类纠纷的最主要形式。①在所有的股权转让纠纷中的,须明确的共同性问题是:在特定的时点上,到底谁才是股东?从这个角度说,股权转让纠纷并不孤立,股东资格确认、股东出资、新增资本认购等纠纷都与之相关。股权变动无因性问题直接关涉股权转让的效力,这种效力可以使股权变动从基础关系中抽象出来,形成稳定的交易秩序;同时承认了股权转让无因性,就必然意味着承认分离原则,各种生效要件可以区分判断,进而使股权转让的研究迈上新台阶。如果不深入探讨股权变动的无因性,而只是单纯的研究股权转让合同的效力、股权代持的效力、股权生效的时点,无异于“隔靴搔痒”。本文试图从股权变动无因性的理论基础、股权转让协议失效后股权返还方式的成本效益还有股权变动无因性的体系性价值三个方面来展现股权变动无因性的全部图景,从而证明股权转让无因性具有必然性。除引言和结论,本文共分为三章,具体内容如下:第一章是问题的提出和观点的亮明。笔者首先通过对（2016）鄂民再154号判决的分析提出了股权变动无因性的问题;然后阐释了股权变动无因性的基本结构和逻辑根源。接着,在法学方法论上对股权变动无因性进行深入的分析,厘定股权变动的法律效果、法律关系、法律渊源三者之间的关系。通过第一章的阅读,读者可以明确本文所要解决的核心问题,廓清股权变动的基本法律关系,对于股权变动无因性的全貌和主要观点有一个较为直观的认知。第二章是从法经济学的角度说明股权变动为什么具有无因性。这一过程主要是通过对股权转让协议失效后股权返还方式的成本效益分析而展开的。笔者首先介绍有因性和无因性下,两种股权返还方式的结构和特征,提出了需要考虑的两种经济成本:交易成本和代理成本。在该章的第二节和第三节中,笔者分别从“体系妥当性”和“第三人保护”两方面对有因性/无因性的效益进行评估。可以说,相比普通标的物的返还,股权的返还涉及到代理成本、公司法上的程序等要素,需要保护的第三人也更加多元化,形成的财产秩序也更加的复杂。正是这些特殊问题的存在,使得民法中争论不休的无因性问题在股权变动中得以顺理成章。第三章是说明无因性所具有的体系性地位以及股权变动无因性的具体应用。笔者首先阐释了股权转让生效制度中的问题,然后给出体系化的解决方案,即分离原则。理论上对分离原则的最主要的抨击在于其晦涩难懂、疏离生活;并且,如果单纯的比较分离原则和“一体原则”①,其实很难分出高下。结合上文的论证,笔者主张引入无因性的解释论,从而让分离原则成必然,进而区分判断债权行为和物权行为的生效要件,构筑科学的股权转让制度。此即股权变动无因性的体系性价值。在此基础上,笔者论述了股权变动无因性的三大应用场景:矫正股权转让协议解除纠纷裁判路径、限制股权善意取得的扩张适用、股权返还新路径的建构。在本章的最后,笔者也对股权变动无因性在现行法体系下的可能性与妥当性进行了说明。

刘海东^[5]（2019）在《有限责任公司股东协议的效力认定研究》文中研究表明股东协议作为一种有别于公司章程、股东会决议的公司自治机制,因其所特有的灵活性、隐秘性等优势在我国公司实践中得到了广泛的适用。我国《公司法》虽然并未在实在法层面明确承认股东协议的治理功能,但股东协议事实上已经成为公司自治的实现机制。遗憾的是,尽管公司实践中大有“协议替代治理”之势,但股东协议的效力认定规则却付诸阙如。虽然从性质上而言,股东协议隶属于合同范畴,但由于股东协议内容通常会关涉公司法中的表决权规则、管理人员选任、利润分配等组织性规则,因此股东协议在内容上往往同时具有双重属性,即合同属性与组织属性,这意味着股东协议的效力认定必须在合同法与公司法的双重视角中展开。当前,我国股东协议效力认定实践中存在着合同法效力认定视角突出、公司法效力认定视角欠缺的问题。从形式上而言,以合同法视角认定公司法律关系不免令公司自治空间因契约自由而过度拓展;从实质上而言,公司法效力认定视角的欠缺导致对公司人格与公司利益的漠视,公司人格与股东人格、公司利益与股东利益混同,否定了公司存续的法律意义。然而,尽管我们有必要强调公司法视角在股东协议的效力认定中的重要性,但从我国公司实践以及公司法进化的角度而言,股东协议的效力认定亦不应过度地强调公司组织规则的强制性以及公司人格与股东人格、公司利益与股东利益的区分。就我国公司实践语境而言,公司人格观念的欠缺、公司自治途径与自治空间的不足以及股权高度集中等客观因素均意味着在我国有限责任公司中,股东直接参与公司治理既是公司治理的实践需求,也是公司实践的现状,从实在法这一形式层面上强调公司人格与股东人格、公司利益与股东利益的独立并不现实。从域外的效力认定历程与立法现状而言,域外、尤其是英美法系国家和地区从公司治理的需要出发,往往会从公司治理实践的客观需要出发肯定股东通过协议的方式对有限责任公司事务作出有别于公司法的安排。这种回应实践需求的务实的效力认定思路也推动了实在法的进化,当前英美等国公司法多已明文肯定股东协议在公司治理中的效力。这并非表明任何形式的股东协议都是有效的,对不同内容、不同形式的股东协议的效力认定态度存在明显的区别。这要求我们在股东协议类型化基础上构建效力认定思路。股东协议的效力认定需要从多个维度展开。首先,股东协议的效力认定存在一般性路径,这是由股东协议所具有的合同属性与组织属性的双重属性所决定的。其一,股东协议作为一种合同,自然应当从合同效力认定的角度认定股东协议效力;其二,股东协议作为一种与公司章程类似的公司自治准则,实践中不免会发生两者内容冲突场合的效力认定问题,尤其是在股东协议存在涉他性的场合,这需要从股东真实意志与公司意志形成的组织规则角度认定股东协议效力;其三,如同法律行为不得违背公序良俗一般,股东协议亦不得违反公司法上的公共政策,即使在合同法视角下认定为有效,违反体现公司法基本价值取向的股东协议亦应被认定为无效。其次,股东协议的效力认定还应从其形式与内容层面展开。就股东协议的形式层面而言,股东协议是否由全体股东签订以及公司类型对股东协议的效力认定具有重要影响。原则上而言,惟有全体股东签订的股东协议方才具有与公司章程同等的效力,也只有该类协议方才能构成对公司法组织性规则的替代。非全体股东签订的股东协议原则上对公司不具有约束力,仅能约束缔约股东。就股东协议的内容层面而言,以股东协议是否直接关涉公司法中的组织性规则,股东协议可以二分为以管理性权力分配为内容之股东协议与以财产性权利处分为内容之股东协议。其中,由于前者关涉公司法中的组织性规则而且其内容多与股东共益权相关,因此该类股东协议如若有效,往往需要满足全体股东签订这一要件。至于股东协议中修改或者是替代公司法组织性规则条款效力的认定,便需要从我国公司治理实践以及公司法应然的层面以认定其效力,其合理性与否在很大程度上有赖于其价值判断是否符合当前理论与实践的普遍共识。对于后者而言,该类股东协议通常多以股东自益权为内容,较少地关涉公司法中的组织性规则,因此对于该类股东协议的效力认定自然更多地是在合同法效力认定视角中展开,原则上亦肯定该类协议的效力。当前,我国股东协议的效力认定实践暴露出了倚重合同法视角、公司法视角欠缺的问题,这既与我国《公司法》缺乏相关效力认定规范的客观实际有关,也与我国长期以来的商事实践缺乏公司人格观念以及对公司人格的陌生等主观原因有关。不过从我国公司实践现状以及公司自治仍有待进一步拓展的实然层面而言,以合同法视角认定股东协议事实反映出通过借契约自由拓展公司自治的潜意识,这种思路尽管体现出公司法视角欠缺的问题,但也体现出裁判者通过效力认定推动公司法从实然向应然层面进化的共识。需要注意的是,这种效力认定思路在实践中亦暴露出忽略公司人格、漠视公司利益的缺陷。为此,本文强调我国应在借鉴域外效力认定判例与立法的基础上,立基于我国公司治理实践,从公司实然与应然层面以类型化的效力认定途径构建符合我国国情的效力认定思路。

杜生一^[6]（2019）在《负担行为与处分行为分离问题研究》文中研究指明权利变动问题是民法体系中的根本问题,大陆法系民法中权利变动规范模式主要分为意思对抗主义与形式要件主义,我国学者在形式要件主义之下又区分了债权形式主义与物权形式主义,并认为我国民法的权利变动主要采债权形式主义模式。该模式以物债一体把握且不承认存在独立的处分行为为出发点,其逻辑结构为,债权合同中包含负担合意与处分合意加之登记或交付的事实行为以发生权利的变动,只有债权合同不能发生权利的变动,其仅为权利发生变动的原因,权利变动的节点为事实行为发生（动产交付或不动产登记）之时,无事实行为即无权利变动。这种物债一体把握的权利变动模式一直占据我国现行法中权利变动规范的主导地位。但不承认存在独立处分行为的债权形式主义不仅在理论上有着无法克服的缺陷而且也使司法适用处于模糊的境地,甚至出现了不准确的司法裁判。首先,在理论逻辑体系上,该理论违反了物权、债权概念的二分体系导致逻辑上的错位:既然债权契约中既包含债权合意又包含物权合意,且物权合意直接指向权利的变动,那么为何还必须在事实行为满足时才能移转物权?交付和登记的行为中是否完全没有内含权利变动的意思而仅是一种事实行为?在种类物买卖或者未来物买卖中,合同订立之时标的物并不特定或不存在,那么债权合同中如何能够存有直接指向权利变动之合意?再者,这一理论在司法实践中的适用也并不通畅,在本文所收集到的案例中,大多数案例虽然使用了“债权形式主义”的说法,但实质上都没有明确登记或交付这一行为到底为何种性质的行为,大部分判决的说理过程也比较模糊而无法判断其态度,不过本文检索到的以“债权形式主义”为裁判依据的判决都认为债权合同的效力能够影响物权变动的效力,但这并不意味着必须否认处分行为理论之分离理论。这只是没有认可分离理论之后的抽象理论而已。实质上,我国司法实践中并没有完全采物债一体把握下的债权形式主义,基于此,本文认为,在《民法总则》已经明确界定了物权和债权概念的基础上,厘清负担行为与处分行为的分离源流并论证其存在的合理性是对债权形式主义的最好反击,进而为我国正在编纂的民法典提供修正建议,从而迈出打通我国民法任督二脉的第一步。本文第二章从法史学的视角,对负担行为与处分行为分离的源起及成型与吸入立法的过程进行了纵向的体系梳理。首先,二者的分离要溯及至保罗对让渡所需“正当原因”的法言（D.41.1.31pr.）及优士丁尼《学说汇纂》中尤里安（D.41.1.36）与乌尔比安（D.12.1.18）对同一个案例不同观点的片段（即原因不一致是否能够导致所有权移转）。具体来讲,依据保罗的观点,除非有买卖或其他原因先行,否则单纯的让渡不能够导致所有权移转,但是保罗并没有对当事人之间对原因是否达成一致才能够移转所有权作出说明,循着这一路径,尤里安认为,当事人双方对让渡原因认识的差异并不影响所有权的移转,但乌尔比安却认为若双方当事人对让渡的原因认识不同,所有权则不会移转（混同与消费情形除外）。尤里安与乌尔比安对原因的不同认识产生了所有权移转与否的不同法律效果,但可以确定的是,在罗马法中,让渡本身并非具有移转所有权的意思,让渡的效力由原因控制。也就是说,在罗马法上让渡应该是要因的。但由于中世纪法学家对罗马法中的清偿原因没有充足的认识且他们在梳理优士丁尼《学说汇纂》时又发现了尤里安与乌尔比安的这一矛盾,因而注释法学家和评论法学家试图使用“区分”的方法对尤里安与乌尔比安的不同观点进行解释,以试图说明二者之间的适用并不冲突,由此发展出了误想原因理论和远因与近因理论。在误想原因理论中,误想原因也可以导致所有权的移转,此以非债清偿为典型,误想原因导致了原因与债务关系的分离,在非债清偿中,债务关系成为所有权移转的远因,误想原因成为移转所有权的近因,让渡不受制于债务关系这一远因,只要存在近因即可移转所有权,这又形成了远因与近因理论,这一理论认为,一个人若要通过让渡方式达到所有权移转的目的,需要具备直接原因、远因与让渡三个要件,其中直接原因是指双方当事人对移转所有权的意思达成一致,远因是指包含买卖、赠与、互易等移转所有权的名义,让渡是指外在的占有形式,这一路径使得罗马法在要因让渡之下逐渐孕育出无因理论成为可能。不过这些理论并非必然导向分离的无因理论,如阿库修斯在注解远因与近因理论后出现了与无因理论相反的titulus-modus理论的萌芽,并最终为阿佩尔所首创,继而成为19世纪初占据权利变动规范的主导理论。其中,titulus（名义）是权利移转的原因（买卖契约、赠与契约、互易契约等）,它既包含了设定、变更、消灭权利和义务的意思合意又包含了移转权利的合意,modus（形式）则是为了履行titulus而对标的物的实际交付,它是一种事实行为。萨维尼正是在批判这一理论的基础上发现了处分行为理论。其次,除了对罗马法中的相关法言作解读外,德国固有法（日耳曼法）中的物权变动理论,尤其是让与土地所有权中的物权合意（Auflassung）对处分行为理论的最终成型也起到了决定性作用。最初,日耳曼法中的物权变动规范采Gewere（现实占有）制度,与罗马法中的占有与所有二分不同,根据Gewere制度,物权的移转过程就是占有移转的过程,没有占有的移转就没有移转物权,Gewere既具有权利推定效力又具有权利移转效力。但随着交易的频繁及复杂化,依据占有状态推定所有权的Gewere制度逐渐被Sala契约与现实移转行为的Investitura（象征性的所有权移转行为）所缓和。之后,在不动产交易领域,随着不动产交易的增加和范围的扩张,Sala/Investitura因其制度的不利信赖和交易不便而被Auflassung制度所替代,Auflassung制度既包含当事人意思的交付行为又体现移转不动产的形式。Auflassung制度又与日耳曼法通过公示方式使他人对享有的权利外观产生信赖的登记制度相结合形成了新的不动产物权变动制度。最后,处分行为理论的发现就是在上述各种素材积累的基础上由德国法学巨擎萨维尼完成的。最开始,他对当时占据权利变动主导地位的titulus-modus理论（即要求取得所有权必须要有先行的债权）提出了根本挑战,他认为正当原因并非必须先行于让渡,它也可能与让渡结合起来。例如,在现实赠与中,他认为,在让渡所有权时并无正当原因与让渡的结合,除了表现于外的单纯的占有移转还暗含了双方当事人移转所有权的合意,这种合意就是所有权移转的正当原因。这种移转权利的意思合致就是一种物权性契约,它与债权契约相分离。最终,萨维尼指出让渡也是一项真正的契约,他进而对契约作了重新阐释,即契约不仅仅指债权契约,还包含了物权契约及家庭契约,在财产法的范围内,物权契约与债权契约相分离。萨维尼的这一发现最终为1900年施行的《德国民法典》所接受,并在总则法律行为部分体现为负担行为与处分行为的分离。从法史学的维度厘清负担行为与处分行为的分离渊源后,本文第三章进一步从横向层面分析了负担行为与处分行为的概念及其具体分离结构。也即负担行为是指某人通过某一行为向相对人所表示的为或不为特定行为的约束,它主要在于设定一个给付义务并以此建立起某种债权债务关系,它只是设定债权债务关系的法律行为,与权利的变动并无直接关联。处分行为是直接引发一项权利得丧变更的行为,它可以是双方法律行为也可以是单方法律行为。二者有着各自的构成要件并发生相应的法律效果,由于这在财产法领域中直接关涉到物债二分的逻辑体系,因而在整个民法体系中负担行为与处分行为的分离处于极为重要的境地。在负担行为与处分行为分离的具体结构上,负担行为通常都是“要因的”,其本身包含了行为的“原因”,即当事人为了达到自己所意欲的目的而自愿负担义务之原因。对要因的负担行为,不需要再考察行为以外的其他任何原因,只需从这一行为本身出发就可以理解。也即若使得负担行为发生当事人所意欲的债务关系的法律效果,除了当事人之间达成的债权债务合意外,还需原因这一要件,若原因有瑕疵或欠缺,那么负担行为的效力亦将无效或有瑕疵。处分行为则是为了履行负担行为中所负的给付义务（当然其也可单独存在,如物权的抛弃行为）,它直接指向权利的变动,作用于权利标的,只要行为本身无瑕疵或无效,处分行为即为有效,原因不被包含于处分行为之中,因而处分行为一般作为不要因的法律行为而存在。但由于处分行为直接指向权利的变动,因而处分行为若生效力必须要求标的物特定,否则将无法变动权利。另外,处分行为非如负担行为能够采自由订立的形式,由于它是从让渡中推导出来的,因而其必然需要一定的表现形式,也即须有一定的形式限制,这些形式在不同国家的民法中表现并不完全相同,如在不动产登记方面,德国民法中的处分行为与登记程序相互独立,在物权实体法中亦处于独立的地位,其结构表现为“负担行为+处分行为+登记申请+登记同意+登记记载”,它是两种法律行为、两种程序行为和一种事实行为的结合。而瑞士民法中将登记申请与登记同意视为同一个意思表示并将之与处分行为相结合,表现为“负担行为+登记申请+登记记载”,其中“登记申请”为处分行为,“登记记载”为事实行为。在动产交付上,无论在德国民法中还是在瑞士民法中,动产所有权的移转结构都表现为“负担行为+处分行为+交付”,处分行为被从交付这一行为中揭示出来,它是处分行为的外在表现形式。虽然萨维尼提出负担行为与处分行为的分离后出现了对这一理论的猛烈批评甚至否定分离理论的倾向,这些批评观点认为分离理论不符合日常观念与法律观念,而应将债权合意与物权合意一体把握。不过,虽然有众多的批评,但从未出现过能够从根本上彻底否定分离理论的观点,且分离理论在解决未来物交易、种类物交易以及关系国计民生的大宗交易上具有特别的优势（当然日常生活中的交易亦能很好的解决）,其合理性显而易见。诚然,分离理论并没有那么玄妙,只是我国学者没有深入透彻理解这一理论而产生的误解。对负担行为与处分行为的分离源流及具体结构与合理性作了详细分析后,本文第四章旨在厘清我国现行法及司法实践适用债权形式主义的逻辑困境,在此基础上,对我国正在进行的民法典编纂提出修正建议。当然,首先对我国民法近代化以来是否承认分离理论进行梳理是必要的,这一梳理的结论是:《大清民律草案》《民国民律草案》《中华民国民法典》都吸收了负担行为与处分行为的分离理论。可以说,在我国民法近代化的过程中选择了负担行为与处分行为之分离理论这一逻辑体系严谨且实用的物权变动规范理论是符合我国国情的。不过,中华人民共和国成立后的几部民法典草案由于受苏联法学的影响而逐渐模糊了分离理论,进而开始将登记或交付作为债权合同的生效要件予以规定。这直接影响了改革开放后我国民法学研究对分离理论的无视,导致了我国学者直接使用现实的直观感来认识法律规范并产生了债权形式主义这一权利变动的规范模式,这与主张负担行为与处分行为相分离的学者陷入了长达几十年的争论之中,至今无果。严格来讲,我国现行法中并不能直接推导出分离理论的存在,相反有些规范还否认了分离理论存在的可能。如《民法通则》第72条在表明我国在物权变动上并未采意思对抗主义模式而采交付生效主义的立法模式后,并未认识到移转所有权时,除了债权合同这一取得方式以外,在履行行为中还含有一种移转所有权的意思表示,自然也就不可能认识到处分行为的存在,并且从其后的一些法规中,甚至还出现了直接将交付或登记作为债权合同生效要件的规定。在《合同法》中,单若从第51条、132条、第133条的规定中当然可以解释出分离理论存在的可能,但从整个合同法的制定背景和内容体系上看,不承认处分行为独立存在的债权形式主义占据主导地位,因而虽然在《合同法》中有分离理论存在的可能,但这并不意味着《合同法》真正承认了分离理论,相反它一定程度上否认了分离理论的存在。不过,以债权形式主义为立法指导的《合同法》其内部规则设计的衔接并不融洽,这集中体现在无权处分的规定中,如实践中若认定权利人未予追认或处分人未取得处分权,合同即为无效,这就使得当事人一方无法向出卖人（无权处分人）主张违约责任从而使得第51条的适用陷入困境,因而在《合同法司法解释二》出台后,司法机关大多以《合同法司法解释二》第15条的规定来规避《合同法》第51条的适用而认定买卖合同有效。及至《物权法》颁行,该法第15条纠正了将登记或交付作为债权合同生效要件的规定,形成了原因行为与物权变动的结果相区分的局面,但这种对合同的效力与物权变动效力的区分完全不同于负担行为与处分行为的分离,因而很难从整体上得出《物权法》已经承认分离理论的结论。但2012年最高人民法院颁布了《买卖合同司法解释》,该司法解释第3条不再将《合同法》第51条所规定的合同界定为既包含债权合意又包含所有权移转合意的买卖合同,而是将其视为物权法领域内的关于所有权移转的合同,从而承认了分离理论的存在。基于全文所述之负担行为与处分行为分离的合理性及我国司法实践逐渐承认其存在,我国正在编纂的民法典理应对这些最新成果有所体现。虽然2017年颁行的《民法总则》没有专节规定自各分编抽取出来的“合同”内容,但是这并不意味着没有弥补的可能,可以将该部分内容放入最具典型的合同编中规定,并明确合同编（草案）第255条之合同的适用范围不仅限于债务合同及身份合同,还应当包括处分合同。另外,还应当在物权编（草案）中设计表现物权合意的规定,且对无权处分的规定应当从合同编移入物权编规定。

夏伟^[7]（2019）在《在程序与实体之间：财产犯罪中的刑民交叉问题研究》文中提出刑法与民法固然有着各自的立法旨趣与规范构造,但近年来随着财产犯罪的高发,理论与实践不约而同地聚焦于财产犯罪中的刑民交叉问题上。目前,学界对财产犯罪中的刑民交叉问题的研究主要集中在程序方面,实体方面虽稍有涉及,但始终缺乏应有的关注。然而,实体方面是财产犯罪中刑民交叉问题的重要组成部分,它的存在不仅凸显这一主题自身的特殊性,也体现出该主题项下程序维度与实体维度双向互动的特质。鉴于此,本论文以财产犯罪中的刑民交叉问题研究为主题,按照从程序到实体再反思程序的基本逻辑,将具体的问题类型化为概念框定、违法判断、规范衔接、程序反思等方面,并分别予以探讨。首先,刑民交叉本质上是一个实体性问题,程序的选择是为解决实体问题而服务的。从实体问题出发,可以将财产犯罪刑民交叉案件归纳为两类,分别是“先决关系型”与“冲突关系型”。根据实体问题的处理是否受程序先后的影响,可以将财产犯罪刑民交叉案件的审理模式分为“先刑后民”、“先民后刑”和“刑民分立”三种。其中,前两种模式对应的是实体问题处理受程序先后影响的财产犯罪刑民交叉案件,第三种模式对应的是实体问题处理不受程序先后影响的财产犯罪刑民交叉案件。程序与实体是双向互动的关系,实体问题的处理效果能反映程序安排是否合理,透过程序之争也可以引申出财产犯罪刑民交叉中具体的实体问题。其次,以民法中的财产概念为基础,确立财产概念的“相对一元标准”,是解决刑民交叉中财产概念分歧的理想之道。在民法中的财产概念之外,根据刑法自身的特点来构建一个新的财产概念体系,既无必要也不现实。构建财产概念“二元标准”的主要目的是为了入罪,即以保护财产法益的名义实现犯罪圈的扩张。但其难以克服两个根本性的弊端,即赋予非法占有行为以正当化根据会对整体法秩序形成永久性创伤以及通过司法途径扩张犯罪圈会消融法益概念的外部控制机能。部门法之间的紧张关系在任何法体系下都是不可避免的,将民法作为确定刑法中的财产概念范围的依据,并不是要给刑法套上枷锁,而是在遵循整体法秩序的基础上,允许刑法发挥适当的独立评价作用,这样做的根本目的是使得刑法与民法在财产概念方面达成共识而不是产生冲突。再次,财产犯罪边界之划定,不能仅从刑法自我谦抑的角度寻找根据,还要在前置规范中寻找理由。违法性判断的“一元”与“多元”之争的理论精髓是,要在坚持法秩序统一性的基础上,确立前置规范的法律地位,即刑事违法性判断具有双重性,违反前置规范是刑事违法性判断的前提。自然犯与法定犯的划分的意义在于,自然犯的违法性实质是法益侵犯性,其自体恶天然具备了违法性的实质,但法定犯之禁止恶是对法规范的违反,必须借助其所对应的法律规范加以体现。据此,自然犯与法定犯就具有了不同的违法性结构,即在自然犯中,违反前置规范是其构成要件前提事实,是在构成要件判断之前必须确定的,在法定犯中,违反前置规范是其构成要件要素,是构成要件该当性判断的内容。从而,划分自然型财产犯罪边界的方法是,通过对财产犯法益内容的实质认定来防止其不当扩张;划分法定刑财产犯罪边界的方法是,从反思“先刑后民”模式开始,通过对作为其构成要件要素的前置规范的严格解释来避免其沦为“口袋罪”。复次,填补财产犯罪中的刑民规范漏洞的路径有两种:一种是从教义学的视角建构填补刑民规范漏洞的处理规则,从而为类型化解决问题提供依据;另一种是从经验主义的视角总结填补刑民规范漏洞的裁判经验,从而为个别化解决个案分歧提供具体参照。这两种路径适用的情境有所不同,具有互补性。处理好财产犯罪中的刑民规范漏洞,应当从漏洞的产生原因着手。据此,可分为基于立法原因的刑民规范漏洞以及源于司法解释原因的刑民规范漏洞,进而形成两种对应的解决方式:对于基于立法原因的刑民规范漏洞的填补,教义学的路径只能够缓和漏洞而不能够完全填补,理想的方式是对立法规定的内容作出必要的调整。对于基于司法解释原因的刑民规范漏洞的填补,应转变司法解释作为“副法”的现实定位,降低司法实践对司法解释的依赖度,禁止司法解释以填补漏洞的名义突破法定规定的界限。最后,刑诉法不是“损害填补法”,法益保护也并非必然要偏向受害人的利益,厘清民事诉讼与刑事诉讼制度之间的基本关系,是从程序上处理好刑民交叉案件的关键所在。借助公权力固然能够更有效地保障私财产权救济,但通过透支附带诉讼以及颠倒裁判逻辑等方式实现的救济,无疑会对实质法治国造成无可挽回的伤害。前者造成附带诉讼自成体系,使得业已建构的民事诉讼制度瓦解;后者导致受害人利益的地位被过度拔高,使得国家求刑权正当化的理念在刑事诉讼中被权衡掉。正确厘定民事诉讼与刑事诉讼制度的基本关系,就必须要清醒地认识到民事诉讼以矫正正义为基础与刑事诉讼以分配正义为底色的核心区别,将刑民交叉案件中国家与犯罪人、加害人与被害人这两组关系的价值权衡分别锁定在各自的语境之下,确立刑事诉讼主要解决国家与犯罪人之间关系的基本理念,打开“先决关系型”刑民交叉案件的缺口,避免将“先决关系”与“先刑后民”划等号。

李末^[8]（2019）在《侵害优先购买权的股权转让合同的效力研究》文中认为股东优先购买权指是指有限责任公司的股东向股东之外的第三人转让股权,在同等条件下,公司中的其他股东具有优先购买的权利。但是在司法实践中,侵害股东优先购买权的现象时有发生,转让人和第三人订立股权让与协议,以不履行《公司法》规定的通知义务等手段达到股权对外转让的目的。这种股权转让合同以侵害优先购买权为代价,对其效力的认定问题关系到股东以外第三人、有优先购买权的股东以及保障有限公司人合性之间的权益平衡,成为学术界和司法实务界的重要问题。关于此类股权转让合同的效力问题,《公司法》和最高法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》都没有明确规定。学术界对于此类合同的效力存在很大争议,主要有可撤销、法定条件生效、效力待定、无效和有效五种观点。司法实践中对侵害优先购买权的股权转让合同的效力也没有形成统一的认定和裁判标准。本文试图从区分原则和《公司法》第七十一条是管理性强制性规定的角度试图分析此类合同的效力。区分原则将股权转让过程分成订立股权转让合同和办理股权变更登记手续两个阶段,股权转让的合同效力问题应该由《合同法》来判断。又由于《公司法》第七十一条是管理性强制性规定,对该条规定的违反,不会导致合同无效。所以对于侵害股东优先购买权转让股权合同的效力,本文认为可以采取“有限制的有效说”,即该类合同原则上有效,但是在违反《合同法》的情况下无效。

王玥琦^[9]（2019）在《待批准生效合同研究》文中提出在我国的计划经济时代,行政审批带有浓厚计划经济的色彩。随着社会主义市场经济的发展,以及“政府干预负面清单”、“放管服”等制度改革的不断深入,须设置审批的事项,在范围和数量上均有减少,国家主要在当事人实施的法律行为,关涉公共利益和国家经济安全时才例外的介入。我国《合同法》明确规定,依法成立的合同,成立即意味着生效。有法律或者行政法规规定须办理“批准”手续的,合同效力遵从其规定。但一直以来,行政审批与合同效力的关系,都是司法实践的疑难问题。虽然,《合同法》的司法解释,明确规定了该类合同在未办理批准手续时,合同效力为“未生效”,并为该类合同规定了报批义务及其司法救济。但是,这些法律规范中存在,诸如法律概念模糊、概念体系紊乱等问题,并以此催生了围绕合同效力与报批义务而发的诸多学说纷争。在司法实务中,也因此使得司法裁判无法形成统一,无益实现合同的实质公平,继而导致市场秩序失灵。基于此,本文将对须经行政审批的合同规范进行全面研究,并试图建立待批准生效合同制度,以期形成解决该类合同问题的统一标准。本文除导论外一共有四章:第一章“确立待批准生效合同制度的必要性及考量因素”。“批准”作为合同的特殊生效要件,会因其缺失而导致合同处于已成立但“未生效”的状态。由于待批准生效合同的法律规范繁杂,《合同法》与其司法解释在其适用范围上规定均不甚明确,因此需要构建待批准生效合同制度,充分考虑行政审批对合同效力的影响,使归入待批准生效合同制度范围的合同,可直接或参照适用“未生效”的规定以及报批义务的法律规定。德国作为“法律行为”的发源地,且在待批准生效的合同制度上经验丰富,借鉴其“区分批准生效行为”有利于确定待批准生效合同的范围,明确在不同的行政审批对象下因“批准”的缺失,对合同造成的差异影响。建立待批准生效合同制度,应以该类制度的存在目的为出发点,明确各类经济合同领域设置审批的意旨,进而判定未办理“批准”时合同的效力。德国法的区分做法只是取决于实益,而非路径依赖,故对其进行借鉴也只是建立待批准生效合同制度的手段,而不是目的。第二章“行政审批对合同效力的影响”。合同效力虽受审批的影响,但并不因批准通过而必然有效,也不因审批行为被撤销而当然无效。行政审批的性质为行政许可而非行政确权。审批乃行政机关对民事法律行为作出的补充意思表示,不能代替合同主体的意思。因合同关系引发的纠纷,只能提起民事诉讼而不能提起行政诉讼。行政审批对合同效力造成影响是一种现实选择,利用解释论将二者绑定研究是尊重成文法价值的体现。第三章“待批准时合同的效力状态”。合同“生效”不同于合同“有效”,合同“未生效”也并不一定导致合同“无效”。待批准时的合同属于成立与生效之间的过渡阶段,法律评价为“未生效”,这是一种临时的效力状态。当行政审批与管理性强制性规定竞合时会导致合同“无效”,但可与“未生效”作一样处理,因其皆为效力未定的状态,故可嗣后补正该类合同的效力。在合同有特殊生效要件的情形下,必须区分合同拘束力与合同效力,待批准的合同“未生效”时,合同拘束力不能覆盖履行行为,但可参照附生效条件合同的“期待权”及其条件成就的法律拟制。合同“未生效”与“未生效合同”虽在概念上有一定的联系,但两者并非同一概念,待批准生效合同在“未生效”状态下,可借鉴类似具有特殊生效要件的合同制度,然而“未生效合同”并不具有作为一类独立合同类型进行研究的价值。第四章“违反报批义务的责任及司法救济”。由于法律规定违反报批义务后的责任类型为“缔约过失责任”,但又为其规定了“违约责任”范畴的司法救济,故存在一定的矛盾。“违约责任”采用严格责任的归责原则,而“缔约过失责任”则采用是过错责任,因此更具有弹性,故违反报批义务后责任类型应属“缔约过失责任”。但若不能请求履行报批义务及履行利益的赔偿,该义务也无存在之价值,因此违反报批义务后应承担的责任可解释为修正的“缔约过失责任”,其司法救济范围可延伸到“违约责任”的范畴,进而保护守约方的信赖利益。即使在合同“未生效”的状态下,合同守约方都可诉请代为强制履行和解除合同,但法院是否必须支持守约方的诉求,除法律有明文规定外,司法裁判机关要对不同审批规范进行实益区分后再作决定。对于外资企业股权纠纷中“两次诉讼”模式的构造,可采取合并诉讼的方式以避免当事人陷入困境,并能最大程度的保护信赖利益。本文的创新之处在于,考虑了待批准生效合同法律规范的适用范围,试图建立待批准生效合同制度,并将《合同法》第44条第2款的适用范围进行扩大处理,以尽可能涵盖受行政审批所干涉的合同,使其能统一适用待批准生效合同的法律规范。不足之处是,鉴于笔者研究能力有限,实务经验不足,尚不能充分把握细分经济领域待批准生效合同的审批流程及审批目的,因此对个别审批规范的分析仍不够透彻。

王晓芬^[10]（2018）在《专利善意交易人保护制度研究》文中进行了进一步梳理随着知识经济的到来及知识产权战略在我国的深入推进,专利技术及专利权利的拥有与利用受到社会的普遍重视,转让、许可、质押等专利交易蓬勃发展。与此同时,作为社会经济的共生现象,专利交易安全问题也日益增多,专利许可中的重复授权、“一女二嫁”、专利转让、质押中的无权处分以及不同交易交织引发的利益冲突等不断涌现。以上现象,实质关涉善意交易人利益保护诸多方面,对此,现有立法的缺失与不完善制约着我国专利交易的进一步发展。近现代以来,人们对财产权价值的认识经历了由财产支配为重心到财产利用为重心的变化,在权利的保护上也经历了从注重财产权静态保护到日益注重财产权动态交易安全保护的发展历程,许多专门的善意保护制度在民法各领域中确立,如表见代理、物权公示公信、善意取得、债权表见让与等等。毫无质疑,交易安全已成为现代民法的重要价值取向,成为财产法的重要制度内容。如同有体财产权交易发展规律一样,随着专利交易的发展与兴盛,人们的目光也将会从强调专利权利保护转向对专利交易安全的日益注重,而现实的经济生活已经对专利交易安全提出了迫切的制度需求,法律须对此予以积极的回应,这不仅仅是应对现实问题之需,也关涉到专利制度根本目标的实现。专利法立法目的,一方面,通过赋予、保护发明创造者对其发明创造一定期间的专有权、独占权,从而使其获得相应的报酬以激励技术创造;另一方面,通过技术的推广应用来促进社会经济的发展,提高人们的生活福祉。二者关系上,前者是手段,后者是目的,前者体现为专利权的授权与保护,后者体现为不遗余力地促进技术的推广和应用。要达到促进专利利用、推动社会经济发展这一最终目标,创造安全的专利交易环境是必不可少的。交易安全保护是法的秩序价值在交易领域的具体体现,构建完善的专利交易善意人保护制度,对于维护专利交易安全,促进人们积极地从事交易、实施专利,充分实现专利的经济价值具有重大现实意义。由于专利权客体的非物质性、权利产生的法定性、权利存续的不确定等,专利交易中的善意交易人保护往往涉及更为复杂的利益平衡问题。试举一例,我国《专利法》中对发明创造申请权及专利权归属均有明确规定,如若实际进行专利申请并取得专利权者与法律规定的权益归属之应然状态不符,当实际获得专利授权的人将该专利转让给不知情的善意第三人时,如何处理应然权利享有人与善意受让人之间的关系呢?现行法未做任何规定,实践中能否准用物权法中善意取得之规定存有不同认识。与有体物不同,专利权依据法定授权而产生,授权公告既是专利权产生的法律依据,也是专利权公示的方式,似乎不存在权属真实状态与外观公示不一致的情形。然而,如若从利益冲突角度出发,问题的实质仍是真正权益享有者之静的归属安全与善意交易者之动的交易安全之冲突,与物权法中善意取得所涉问题及价值取舍并无本质差异。但是,如若准用物权善意取得规定,似乎又对专利权人的利益保护明显不足。其他交易情形中的专利善意交易人保护也多涉及专利权特殊个性问题,是否保护及如何保护需要考虑更多的影响因素。传统大陆法系财产法是建立在物权、债权二元区分基础之上,知识产权的迅速发展使其以独立的姿态进入到基本财产权体系中。知识产权客体与物权客体不同的存在样态,导致了人们对两种财产不同的支配与使用行为,进而形成了具有明显差异的权利内容与制度设计。然而,我们不能仅仅局限于二者的具体差异性,也应关注二者之间内在的意义关联,从整体上把握蕴藏于二者之间的共同原理与共性制度需求。基于财产性、支配性、绝对性、排他性等基本相同的权利属性,物权应作为与知识产权最相关联的一项财产权而存在,鉴于此,物权法的基本原理、基本制度对专利法具有最直接的指导和借鉴意义。因此,运用物权法中的交易安全保护理论来研究、反思专利交易问题成为可能。当然,在这一过程中,应注意结合专利权自身特性进行妥适的制度设计。基于以上总体思考,围绕“专利善意人保护”这一核心问题,本文研究内容除“导言”和“结论与建议”部分外共分为六章,其内在结构关系见下图:本论文的主要内容为:第一章为“专利善意交易人保护的基本理论”。本章从分析“交易”“善意”“善意交易人”等基本概念出发,较为系统地阐释了传统民法中关于善意保护的交易安全理论及善意保护的社会学基础,并对专利善意交易人保护所涉基本范畴进行了分析,为本文的研究提供理论基础。“交易”一词,作为经济学领域的一个基本范畴,人们对其意义经历了不同的认识。古典经济学中,“交易”一词与“交换”同义,而制度经济学的兴起赋予了“交易”以现代涵义。康芒斯揭示了交易具有的制度意义,对于私人之间的关系而言,交易意味着,于一定法律、习俗等秩序中发生的个体之间的所有权之移转。科斯所讲的交易,是指市场经济活动中不同生产要素所有者在市场价格机制的作用下进行资源配置的一种经济活动过程。结合上述经济学中对交易的基本认识,本文所指称的交易,主要是指平等主体之间发生的市场交易行为。从民事交往及民事制度角度定义,交易是指,依照约定当事人一方转移财产权利（利益）于对方,对方给付相应对价的双方有偿法律行为。善意是现代民事法律制度中一个常用术语,但立法上对此无一般性界定。从历史发展脉络看,现代意义上善意的基本含义更多是指,行为人不知道、不应当知道某种事实真实情况的一种主观心理状态。本文也是在此含义上来概括所研究的善意法律现象。善意保护,旨在保护善意者的合理信赖,所谓合理信赖,意味着尽到了必要的、相应的注意义务基础上付出的信赖,法律上善意的评价与过失密切相连,过失与否及过失程度常常成为界定善意与否的重要考虑因素。另外,民法上的善意,在具体的制度重有明确的内涵所指,虽然其体现了诚信意识的某种要求,仍不宜为内容更为丰富的主观诚信所替代。本文所称的善意交易人,是指民事交易行为中尽到合理注意义务而仍不知某项重要交易事项真实情况的交易当事人。交易安全为当代民商法的重要价值关怀。交易安全是指交易主体之交易行为及其合理期待利益的安全。善意交易人合理信赖利益的保护是交易安全的核心内容。交易安全保护具有理性基础,主要体现在:从注重静的安全保护到注重交易安全保护,是市场经济发展到一定阶段的客观需求;交易安全相对于静的享有及归属安全之优序保护,是一定条件下法的秩序价值、正义价值、效率价值等综合权衡的结果;对善意交易人合理保护具有科学认识论的逻辑基础。交易安全保护理念下的外观理论,为善意交易人保护具体制度的构建提供了中观层面的理论指导。外观理论的适用条件,主要体现外观事实之存在,善意交易人的合理信赖、本人具有可归责性等三方面内容。该理论适用的后果,或使善意信赖者处于与其信以为真状况相一致的交易状态中,使其“得其所欲”,或是赔偿信赖方所受的信赖损失,使得信赖方处于交易行为发生之时的状态。在交易安全理念的指引下,外观理论的适用范围不断扩张,知识产权领域的善意保护等也引起了人们的关注。另外,关于“信任”的社会科学研究为民法善意信赖保护原则及相关制度的确立提供了坚实的法社会学基础。信任与信赖,词义上非常接近,法律理论使用“信赖”一词,其更多强调了信任基础上的依靠、依赖之意,法律更多关注的是基于信任有所具体行为下当事人之间的制度安排。信任在维系人类生活中具有的重要的社会功能,是人们生活关系正常展开的基础。随着经济发展、社会结构变迁,信任历经具体人格信任到系统信任的社会变迁。系统信任是一种客观的、确定的信任,主要依靠相关的制度来推进和保障。作为社会往来不可或缺的重要条件,法律上须采取必要的措施来促成、保护合理的信任,违约责任、缔约过失责任以及物权法中的善意取得等,正是从制度层面上促进市场交易中的信任、信赖关系,维系交易的顺利进行。正如拉伦茨所言,“只有当必不可少的信赖被保护时,人类才有可能在保障每个人各得其应得的法律之下和平共处。”1保护必要而合理的信赖,是我们当代社会的内在需求,是基本的法秩序价值的具体体现。专利权在性质上为私权,专利善意交易人保护总体上也应遵循现代私法善意保护一般理念。“专利”“专利交易”“专利善意交易人”等构成了专利善意交易保护的基本范畴。由于客体形态上的不同,专利权与所有权相比较具有自身特殊性,这些特殊性构成了其作为独立权利的本体性,而两种客体的共同“物性”,又使得二者之间具有不可隔断的内在关联,专利权和所有权的差异并不应妨碍依据物权法原理对专利权的拥有、行使、保护进行合理的解释。当然,这一过程中应结合专利权自身特性进行独立的思考。第二章为“我国专利善意交易人保护问题及成因分析”。本章以专利转让、专利许可、专利质押为主要分析对象,较为系统地阐释了专利交易中常见的善意交易人保护问题及主要情形。从问题发生原因进行归纳,主要分为无权处分类、重复许可类、无效宣告类善意交易人保护问题。客体的非物质性、难以控制性及权利本身的法定性、不确定性等专利特性,是造成善意交易人保护问题的内在成因,而制度供给不足与理论研究薄弱是导致专利交易领域善意交易人保护不足的重要外在因素。第三章为“专利善意交易人保护的必要性与正当性”。专利因其客体的非物质性、不确定性等特点而使得专利交易呈现出更多的复杂性与风险性。对于传统财产权交易,以保护善意交易人为核心的法律规范已较为完备,并在实践中发挥着重要作用,而专利交易领域,善意交易人保护的理念及制度设计付之阙如。加强与完善专利善意交易人保护的现实必要性,具体体现在,其是保障专利交易安全的迫切需要,是促进中小企业健康发展的时代需求,也是适时进行专利强保护观念纠偏之需要。加强与完善专利善意交易人保护理论上正当性在于,是财产权交易安全保护理念在专利交易中的基本内容体现,是信赖保护法理的内在要求,是知识产权上利益平衡原则的具体展开。第四章为“无权处分类善意交易人保护及其制度完善”。本章结合物权法中善意取得制度基本原理,对专利善意取得的能与否这一现实问题进行了深入思考,以及就如何保护专利善意受让人等进行了具体的制度探讨。专利无权处分实质上也涉及到真正权益享有人与第三人合理信赖利益冲突,也存在静态归属利益与动的交易安全利益矛盾时的价值选择问题。基于专利权与物权（特别是所有权）之间的相同法律属性、共同的无权处分适用情形,似乎应肯定与不动产善意取得类似之专利善意取得制度。但是,审慎思量,专利公示的正确性欠缺相应的配套制度及保障措施,专利权不具有物权适用善意取得的制度基础与平衡机制,忽略专利客体的特殊性而直接准用不动产善意取得规定,将对真正权益人的利益造成过度损害,并进而影响专利法立法目标的实现。基于专利客体的非物质性、权利产生的法定性及现有的审查制度,虽然不能给予善意受让人以类似物权善意取得之强保护,但并不意味着可以对交易安全置之不理,专利法不能将自己隔离在保障交易安全、促进交易效率及合理信赖保护的理性选择之外。本文认为,为规范专利交易秩序,合理平衡各方利益,应从以下方面努力:首先,对于常见的非因真正权利人意志参与而促成的专利权初始登记瑕疵情形,应建构“法定权利人转移请求权及在先善意受让人的普通许可获得权”之利益平衡模式。具体内容为,一项发明创造被无权利人提出专利申请,法定权利人有权要求其转移该申请。如果该申请已经被授予专利权,法定权利人有权要求专利权人转移该专利权;在专利权依请求发生转移登记前,善意的受让人、被许可人等在原实施、准备实施的范围内有权获得一个普通许可,但应向新的专利权人支付合理的许可费。其次,对于因真正权利人意志参与而形成的“专利权登记瑕疵”及其引发的无权处分,应倾向于善意受让人保护。如共有人约定共享专利利益但以一方名义申请专利,后因专利登记名义人违反约定并将专利转让于不知情的善意第三人所引发的无权处分,以及因前手转让合同无效、被撤销等所导致的在后交易合同构成无权处分等,权利人对登记瑕疵的形成具有可归责性,从保护交易安全、维护登记稳定性及利益平衡角度出发,立法上应肯定善意第三人取得专利权,此时准用物权善意取得处理为宜。若如不能满足善意取得所有要件,从保护善意受让人的实施利益考虑,亦可参照前述专利权初始瑕疵的规范设计,赋予善意受让人在原实施、准备实施的范围内享有普通许可获取权,但应向权利人支付合理的许可费。第五章为“重复许可类善意交易人保护及其制度完善”。本章主要探讨了专利许可使用权法律性质及其设定模式,并以此为基础,提出构建保护善意交易人之公示制度。专利许可使用权的权利性质定位,从根本说取决于其本身特性及实际权利内容。就独占许可使用权（排他许可使用权可准用之）而言,权利人依约定取得一定范围的专利独占实施权,有权禁止任何第三人行使同一内容的权利,当第三人妨害独占许可使用权人权利的实现时,其有权以自己的名义提起诉讼,具有准物权特性,物权变动公示制度可以为独占许可使用权的变动所借鉴。鉴于普通许可使用权在内容及效力上的非排他性,将其定位为债权更切合该权利的内在基本特性,以债权属性为基点来进行相应规则的设置较为妥当。当然,债权属性的基本定位并不影响例外情形下因实际需要赋予其一定的登记对抗效力。大陆法系国家民法中,基于法律行为而发生的物权变动之立法模式,主要有意思主义与形式主义,相应地,准物权之专利独占许可使用权设定亦具有意思主义、形式主义（具体又包括债权形式主义、准物权形式主义）可能模式。从国外关于独占许可使用权的变动规定看,大陆法系国家更多程度上是借鉴了物权变动理论来构建专利独占许可使用权变动模式,但并非完全与本国物权变动作相同的模式选择。不同的变动模式更多是一种立法技术选择,何种立法模式为佳,端视一国的法律文化传统、经济及社会需求及配套制度之健全性而抉择。综合权衡自由、秩序、公平、效率的价值需求,结合专利独占许可使用权本身特性及我国的现实情况,本文认为登记要件主义模式更具合理性。基于以上认识,本文认为,宜将现行的合同备案登记制度转型为权利公示登记制度,并需要在公示内容、登记程序、赔偿责任等方面进行具体完善。第六章为“无效宣告类善意交易人保护及其制度完善”。本章在阐释专利无效宣告制度法理价值与基本内容的基础上,就专利无效下相关合同效力及履行问题进行了深入研究,针对我国立法存在的不足,提出了保护专利善意交易人、平衡双方利益的制度建议与具体救济路径。专利无效宣告程序是当前各国专利立法普遍确立的一项制度,被认为是平衡专利权人与社会公共利益的重要法律举措。无效宣告的溯及力后果深深影响到基于专利权所进行的各种专利交易行为的效力与后果安排,各国的做法及法理基础虽有不同,但实践结果仍具有一致性,主要体现在并不因此否认在先合同效力、专利无效前已经支付的使用费、转让费原则上不予返还及恶意例外等。我国《专利法》第47条旨在于维护社会经济秩序和实现法律公平之间寻求一种平衡。不过,由于我国在专利合同效力规定上的立法理念滞后,导致专利善意交易人利益保护存在明显不足,如依据现行法,尚未履行及正在履行的交易合同因专利无效的追溯力将被认定为无效,这不仅不当地排除了当事人的契约自由,而且对于已经进行大量投入且后续技术实施仍有赖于许可人技术指导的被许可人而言,很可能因合同无效而无法得到对方应有协助而陷入经营困境。同时,现有《专利法》第47条也因“恶意”、“明显违反公平”等抽象术语认定标准的不明确而导致法律适用上存在诸多不确定性。标的自始不能原则上不应影响合同效力,“标的不能合同有效”已经成为当今合同法发展的新趋势。结合标的不能理论发展趋势,立足于鼓励交易、合同自由、经济效率等合同法基本理念,从专利权的法定性、不确定性及保护善意交易人角度出发,本文认为,专利无效宣告决定对专利权存在的溯及力不应影响专利无效宣告前已经订立的专利合同的效力,建议对我国《专利法》第47条增添以下完善内容:宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前尚未履行或正在履行的专利实施许可合同、专利权转让合同等不具有追溯力。专利权因无效宣告而灭失后,当事人可以解除合同。解除合同的,对已经履行部分的专利使用费、转让费不予返还,但明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。在合同有效的框架下,对专利善意交易人适切救济的具体路径为,有约定依约定以及无约定时依据相关法律规定处理。合同因解除而终止后,为继续实施技术之必要,基于诚信原则,受让人、被许可人等可以请求相对方依原合同约定继续提供技术指导与协助,但应支付合理的费用。在最后的结论与建议部分,本文提出,以交易安全、善意保护理念为指导,构建从专利授权、专利权行使到专利权被宣告无效等全过程的相关善意保护,立法层面的完善主要包括:法定权利人转移请求权及善意交易人普通许可获取权的制度构建、专利许可使用权变动公示制度及对抗效力模式的构建、专利无效宣告不影响在先交易合同的有效等制度完善。同时本文也提出,司法层面应结合专利特性积极而谨慎地探索善意交易人保护的合理方式,理论研究层面也应引起应有的重视与积极跟进,从而合力建构理论学说、专利立法与司法判例相互促进、良性互动的法律运行体系。

二、如此转让 合同无效（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、如此转让 合同无效（论文提纲范文）

（1）合同效力认定中强制性规定的司法适用研究（论文提纲范文）

（2）违法建筑买卖合同的效力（论文提纲范文）

（3）未经行政审批合同效力问题研究（论文提纲范文）

（4）论股权变动的无因性（论文提纲范文）

（5）有限责任公司股东协议的效力认定研究（论文提纲范文）

（6）负担行为与处分行为分离问题研究（论文提纲范文）

（7）在程序与实体之间：财产犯罪中的刑民交叉问题研究（论文提纲范文）

（8）侵害优先购买权的股权转让合同的效力研究（论文提纲范文）

（9）待批准生效合同研究（论文提纲范文）

（10）专利善意交易人保护制度研究（论文提纲范文）

四、如此转让 合同无效（论文参考文献）

• [1]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
• [2]违法建筑买卖合同的效力[D]. 张梦花. 中国政法大学, 2021(09)
• [3]未经行政审批合同效力问题研究[D]. 郜建如. 郑州大学, 2020(02)
• [4]论股权变动的无因性[D]. 方怡堃. 中国政法大学, 2020(10)
• [5]有限责任公司股东协议的效力认定研究[D]. 刘海东. 吉林大学, 2019(02)
• [6]负担行为与处分行为分离问题研究[D]. 杜生一. 华东政法大学, 2019(02)
• [7]在程序与实体之间：财产犯罪中的刑民交叉问题研究[D]. 夏伟. 东南大学, 2019(05)
• [8]侵害优先购买权的股权转让合同的效力研究[D]. 李末. 南京师范大学, 2019(02)
• [9]待批准生效合同研究[D]. 王玥琦. 西南财经大学, 2019(07)
• [10]专利善意交易人保护制度研究[D]. 王晓芬. 华东政法大学, 2018(02)

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