“值得”、“固执”和“迷人”

一、“该当”、“固执”和“迷人”（论文文献综述）

鲍新则^[1]（2019）在《论刑事违法性》文中进行了进一步梳理刑事违法性与社会危害性是一对相辅相成的概念,自苏俄刑法将这两个概念传入我国以来,都给予了其积极的评价意义,两者均为成立犯罪而作出了各自的贡献。刑事违法性与所谓的积极的罪刑法定原则如出一辙,都强调定罪量刑须有法律的明文规定,但这显然是不言而喻的。社会危害性在我国刑法理论的发展过程中被视为是一个“坏孩子”,学界名流尝试以法益概念替代之,但法益概念的尴尬之处恰恰在于其位于犯罪构成理论之外却成为了排除犯罪体系之外的一个要素。刑法理论受到刑法典的制约,这也是罪刑法定原则的表面含义,我国《刑法》第13条“但书”规定将社会危害性视为排除犯罪的考虑因素,这是一个不容忽视和回避的事实。罪刑法定原则的根本精神是不定罪、不处罚,而刑事违法性在这一方面与罪刑法定原则遥相呼应,与此同时受二次性违法性理念的观照,刑事违法性也具备否定性的评价意义,即不定罪、不处罚的内在含义,只是刑事违法性是法内排除事由,而社会危害性是法外排除事由,进而刑事违法性又与刑法解释休戚与共,从而贯彻了整个刑法理论的框架和结构。现代刑法理论继承和发展了近代刑法理论的诸多理念、制度和技术,李斯特对形式违法和实质违法的划分也在某种程度上为现代刑法奠定了基础,苏俄刑法继承了形式违法的观念,却没有兼顾刑事违法性和社会危害性之间的紧张关系。近年来,德日刑法理论已在我国刑法学界生根发芽,茁壮成长,呈现出一派欣欣向荣之势,罔顾域外理论的成果随意牵强附会或者不管三七二一而囫囵吞枣均是极端的治学态度。四书中有“极高明而道中庸”、亦有“叩其两端而竭焉”,这些看似传统而保守的治学态度却不失为当代刑法的突围方式,本文在秉承刑事违法性以刑法典定罪量刑为准绳的基础上,更进一步提出刑事违法性有法内通过刑法解释排除犯罪的功能,而这一定位其来有自,传承了罪刑法定原则的根本精神在于不定罪、不处罚,看似矛盾的两种功能实则凸显了刑事违法性的否定性潜质,换言之,这是一个动态且发展的概念。诚然,这方面借鉴了大陆法系实质违法性的概念,但刑事违法性不同于大陆法系先形式后实质的人为幻想,而是入罪与出罪交织在一起,最后还须有赖专业司法人员的判断而得出结论,刑事违法性为其专业判断提供了一条路径和方法。第一章阐述了刑事违法性的发展史,这一概念源于《苏俄刑法典》有关犯罪的概念,刑事违法性不难理解是认定犯罪的准绳,但如此一来极易与犯罪构成理论相混淆,其实犯罪概念和犯罪构成理论是从不同视角审视犯罪行为,共同构筑了刑法学理论的基石。大陆法系国家三阶层体系在某种意义上就是犯罪概念的代名词,这是一个认定犯罪的过程,而我国继承了苏维埃时期对于犯罪概念的定义,就法典而言是立法者的角度,就法的属性而言是统治阶层对法的认识,犯罪构成是司法者如何适用法典的思维方式,并且犯罪构成是一个理论产物。刑事违法性理论贯通了罪刑法定原则与犯罪论体系之间的联系,我国古代虽然有以法治罪的传统,但最高统治者显然可以法外开恩或法外施刑,这都是对法治极大的破坏和颠覆。重刑主义是我国古代刑罚的主旋律,不仅刑罚的数目繁多,执行刑罚的手段也颇为残忍,汉代统治者也意识到了这一问题的严重性,但在汉文帝废除肉刑的同时无疑加重了身体刑的刑罚量,从而导致“外有轻刑之名,内实杀人”,于此《春秋决狱》就是为减轻刑罚而对律例作出的解释。但历来认为《春秋决狱》混淆了道德和法律之间的界限,徒法不足以自行的观念却又深入人心,因此古代社会之“礼”在某种程度上就相当于现代社会之“法”,只是“法”的前提是人人平等,而“礼”却公开宣扬人之间的不平等,即宗法等级血缘。因此,我国古代社会没有罪刑法定原则滋生的土壤,依法治罪只是罪刑法定原则的表面含义,其根本精神在于不定罪、不处罚,比附原则只是在一定程度上缓和了没有法律依据如何适用法律裁决案件的特殊情形,比附原则也为类推解释埋下了恶果,即法无明文规定未必不是犯罪。苏俄的刑事违法性显然止步于其表面含义,在法律地位上也无法与社会危害性相抗衡,后者是犯罪的本质特征,但大陆法系国家对违法性概念的探究拓宽了其外延,在司法上也恪守了刑法是治理社会痼疾的最后一道防线。黑格尔在《法哲学原理》一书中提出了“不法”概念,并且认为只有犯罪才是真正的“不法”,此后大陆法系国家始终纠缠于“不法”和“违法”的殊同而论着迭出,但解释的效果却并不尽如人意,现今“违法”已是“不法”的下属概念而普遍得到学界的认同,除此以外并不能在内容上严格区分两者的差别。黑格尔的“不法观”在哲学层面并不是侧重于认定犯罪行为,而是进一步阐释对犯罪人适用刑罚的合理性。黑格尔和康德在刑罚上均主张报应论思想,只是黑格尔在康德等量报应的基础上提出了等价报应的观念,并且对犯罪人适用刑罚是对其自由意志的尊重,因为行为人在实施犯罪之际已然知晓一旦行迹败露便会受到法律的审判和制裁,而具有自由意志的行为人已经接受了将来可能面临的惩罚。现代刑法学大家李斯特受黑格尔法哲学观念的影响,在刑法上确立了形式违法性和实质违法性这一对概念,但两者是相辅相成的关系,而不是何者为第一性现象和本质的联系。此后,耶赛克继承并发扬了李斯特对违法性的认识,但其指出违法性是一个无法得到证实的概念,因为它的用意是排除构成要件符合性,只有借助于违法性家族的具体阻却事由才能充分彰显违法性对阻却成立犯罪的作用。当代刑法学家罗克辛不仅创立了客观归责体系,其大有取代三阶层之势,而且进一步细化了有责性的属性,融刑事政策于犯罪论之中,从而形成了一个庞大的理论大厦。我国在研习大陆法系犯罪论体系之时最难理解的部分便是有关违法性的内容,这对于我国现有的犯罪构成理论是一个陌生的概念。刑事违法性是苏俄刑法的产物,而违法性是大陆法系国家提出的概念,鲜有学者讨论两者之间的联系和区别,均在各自语言体系下形成了一套独立的制度,貌似井水不犯河水,但偏偏我国既有苏俄刑法的历史传统,又有学习法治先进国家的雄心壮志,这就成为一个绕不过去的坎而不得不坦然面对的理论难题。“法益”概念原先是取代犯罪客体的外来名词,如今又成为了违法性的本质之一,与之相对的是“规范”概念对维护秩序的优先性,与此同时诞生了诸多针锋相对的概念,行为无价值和结果无价值,主观主义和客观主义等。我国对违法性概念继受和发展的同时也伴随着上述概念和理论在我国刑法学界由陌生走向成熟,甚至引发了所谓的学派之争。但总的来说,我国刑法对刑事违法性概念本身欠缺深入的理解和发挥,对大陆法系的违法性概念也一知半解甚至以偏概全,不是东风压倒西风,就是后者取代前者,鉴往知来不失为了解这两个概念的探究路径,至于孰优孰劣还受到我国现有刑法典的制约。第二章从我国《刑法》第13条犯罪概念的定义出发总结出犯罪的三大特征,即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。传统教科书认为社会危害性是犯罪概念的本质特征,刑事违法性是犯罪的法律特征,及至应受刑罚惩罚性则语焉不详。随后又有观点认为,应该对犯罪概念采取二分法,即立法上强调社会危害性,而司法上推崇刑事违法性,至此应受刑罚惩罚性仍旧是可有可无的概念。殊不知,刑法区别于他法的关键之处恰恰在于应受刑罚惩罚性,因为刑罚由犯罪所触发,同时是惩处犯罪的手段和方法。刑法在适用过程中存在动态的平衡,严格划分立法和司法固然有利于认清刑法的样态,但这又何尝不是先入为主的征兆,理论与实践也是在静态层面上渐行渐远。刑事违法性是连接社会危害性和应受刑罚惩罚性的桥梁,在入罪方面应以刑事违法性为判断标准,准确适用刑法条文,反复论证犯罪行为和各罪构成要件之间的匹配程度,即使符合构成要件的犯罪行为还有《刑法》第13条“但书”的关照,如若社会危害性较小不妨不以犯罪论处,即使社会危害性相当还可以进一步考察是否有动用刑罚的必要,如此一来也将《刑法》第37条纳入其中,从而体现了慎用刑罚的现代法治精神。于此,必须理清这三个概念彼此之间的联系和区别,改变原先对社会危害性随意出入人罪的偏见,重新发现或者说唤醒应受刑罚惩罚性应有的价值,不然行政处罚与刑罚有诸多重合之处,两者之间又何来“质”的区别。此外,刑事违法性与各罪构成要件之间又有诸多联系,大陆法系在这方面不乏新的创建和新的理论贡献,这些理论和观点应该引起我国刑法学界的注意和回应。法律语言固然有其特殊性,即所谓的法言法语,但这些语言归根结底还是日常语言的组成部分,法律脱离概念显然也无法构成体系,因此界定相关刑法概念与其适用范围是当务之急,但这其中不能忽视人对法律的创造和理解。我国现有的犯罪构成与大陆法系的构成要件并非从内涵到外延完全一致的概念,所以有必要重新界定两者的适用范围和所要表达的意义和效果。概言之,犯罪构成是刑法总则特有的概念,它不是对具体罪名的拆分而是在一般意义上人如何认识和理解犯罪的路径与方法,至于构成要件则是一个刑法分则所独有的概念,在构成要件之前必须加上前置定语,即某罪的构成要件不然无法为人所理解和适用,每个个罪构成要件之间也略有差别,甚至还有经学理上增添的隐性要素,但这些内容的增删还是为了贯彻立法上刑法谦抑性的精神,严格控制刑法的适用范围,避免伤及无辜。刑事违法性是构成要件的先导,与其打造无懈可击的犯罪论体系,不妨深入考察构成要件的属性和功能。在观念上明确刑事违法性是判断刑事犯罪的唯一准绳,社会危害性不应凌驾于刑事违法性而扩张适用刑法,以此起到维护社会秩序的作用。应受刑罚惩罚性才是刑法真正的底色,只有刑罚具备剥夺、限制他人人身自由的权限,甚至在一定条件下剥夺他人生命,它的严厉性正是体现在对人自由和生命的处罚,而这两方面是人之为人的基础和前提,唯有充分认识应受刑罚惩罚性的内涵,刑法是社会治理的最后一道防线等倡导刑法应当宽容的精神才不至于流于形式,成为司法上呐喊的旗号而背地里依然坚信治乱世、用重典的惯性思维。因为实证主义已经表明“杀人立威”、“重刑治吏”法律效果有限,反倒在无意间传播了强权政治的意识形态,开启了法律虚无主义的思潮。在实践上坚持犯罪构成是理论构造,不同司法机关判断同一犯罪行为的出发点略有差异,但这其中理应兼顾刑事政策、排除犯罪事由等因素考量,重视刑事违法性所具有的法内出罪机制和社会危害性所特有的法外出罪机制,同时必须秉持刑法理论受到刑法典的制约,在司法上不宜以其他国家所设立的条款随意评价在我国领域内发生的犯罪行为,如若司法上的结论明显违背绝大多数人的常识,专业司法人员也认为该条款显失公正,这一现象足以引起立法机关的注意而启动修法程序,除此之外,任何一个犯罪行为的直接依据应是我国刑法典的明文规定,这也是刑事违法性积极的一面,限制或避免法外施刑。然而,大陆法系对违法性的研究对我国刑事违法性理论的发展具有重大的借鉴意义,即不断探究实质违法性的出罪可能性方案。刑事违法性还有法内出罪的可能性,其与罪刑法定原则的根本精神是一脉相承的。换言之,刑事违法性也有消极的一面,在这方面大陆法系的违法性理论相较于我国刑事违法性的单一功能更为精致和深入。第三章按图索骥、探赜索隐对“非法”、“”违反……规定”进行了分门别类的梳理,两者在某些方面具有相同的含义,“非法”的言外之意即存在合法的情形或其他例外情形,“违反……规定”旨在揭示其违反的前置性规定,这也体现了刑法的二次性违法性特征。换言之,刑事违法性具有滞后性的特征。“非法”一词还有客观和主观之分,客观的非法行为其侧重点依然在于对构成要件的理解和运用,而主观的非法心理又依赖于客观行为而作出推测,因此只要行为人明示其行为之合法性便自然抵消行为的非法属性。现实世界并非非黑即白,生活中常常存在所谓的灰色地带。法律的漏洞或真空状态并不能掩饰这类行为的轨迹而使执法者熟视无睹,有些时候必须以现有法律对此作出相应的评价,但不能无的放矢,为了惩罚而扩大刑法的适用范围,从而随意解释刑法,这也是“非法”一词潜在的提示作用。“违反……规定”的初衷旨在提示刑法的前置性法律规范,但由于刑法典过于笼统的表达方式致使司法人员无法明确得知具体的前置性规定,现实中反而疏忽了对前置性规定的检视从而不排除出于他法而入于刑法的情形,原本起到限制作用的立法语言在实践中却无法操作和执行,这也进一步导致刑法的诸多理念止步于理论而不敢奢望对实践有所裨益。从刑法上而言,任何犯罪都是法定的,但自然犯和法定犯的分类方式已经深入人心,自然犯着重于伦理道德方面的犯罪行为,法定犯又称为行政犯,该类犯罪全面贯彻了刑法的二次性违法性理论,即存在与刑法相对的行政违法或违规行为。但加罗法洛强调自然犯罪的利他情感是从惩罚的必要性以及生物研究的角度所作的分类,他是实证派犯罪学的集大成者,龙勃罗梭过度专注于犯罪人的生理特征,菲利极度重视社会环境对犯罪人潜移默化的影响。加罗法洛综合了前人的实证结论辅之以犯罪是对人类情感的侵害而非对权利的破坏,因此针对非自然犯罪只能堵不能疏。自然犯只能与非自然犯相对,而行政犯又得力于德国学者对“行政刑法”这一概念的开拓,商品经济的崛起又催生了“经济犯”在当代刑法学研究中的热度,社会分类的细化势必导致刑法外延不断扩大从而诞生诸多新型领域的犯罪类型,眼下人工智能犯罪即如是。违法要素以人为参照对象亦有主观和客观之分,主观违法要素派生出目的犯、倾向犯和表现犯。目的犯根据日本学者的研究成果又可以分为断绝的结果犯和短缩的二行为犯,但无论如何辨析这类犯罪的行为方式终究需要考察行为人的主观目的,如若缺乏这类特定的犯罪目的则不能构成相应的犯罪。同时有些目的也是此罪与彼罪的关捩点。违法要素的关键在于欠缺这些要素则不构成犯罪,因此在司法上必须正视这些限制犯罪成立的要素,不能因为这些要素难以得到有效的证明而人为地降低了证明标准或者截短了构成要件,从中也不难发现违法要素并非是固定不变的静态条件,但它的动态发展也不是刑法可以恣意解释的缘由,刑法应当立足于严格解释,该规定赫然记录于法国刑法典之中。至于倾向犯和表现犯实无区分之必要,倾向犯主要是指猥亵类犯罪,表现犯专指与证人作证有关的犯罪,与其研究这两个神秘且鲜为人知的概念,不如直接单刀直入研究其项下的具体罪名,毕竟这两类犯罪尚无宏观研究之必要,而且这一分类与域外刑法典的罪名设置息息相关,盲目照搬国外的研究成果只会自寻烦恼甚至于穷尽本国刑法典而牵强附会,世界的眼光其最终的落脚点是中国的问题。客观违法要素是一个普遍散见于刑法典却没有得到理论足够重视的现实问题,这些要素不仅直接影响犯罪的成立,而且间接影响量刑之轻重。陈兴良教授早年提出了罪量要素,主要是指数额和情节,即这两个要素应当被视为成为犯罪不可或缺的条件,但国外立法定性,司法定量的论调引起了国内学者高度的关注,认为立法上的罪量要素是不得已之举,更有甚者认为唯有驱逐这些条件才能与法治发达国家等量齐观。罪量是司法上不容忽视的实在问题,罪量也是刑罚与行政处罚之间等量级的博弈,不同的立法模式导致对罪量因素的不同理解,国外立法例之轻罪在某种程度上均由我国行政处罚所替代,《治安管理处罚法》对为数不少犯罪的表现方式与《刑法》如出一辙,而两者最本质的区别在于处罚的效果不同,由此产生了不同的社会评价和法律后果。以往的研究着重于对情节和数额的具体适用问题而忽视了这两要素影响犯罪成立的特殊地位,如果以违法性为切入点则不难发现没有达到罪量要求的行为同样不应当作为犯罪处理,或者不能对此适用加重处罚的条款,这也在一定程度上限制了刑法的张力,减少刑罚总量。第四章对大陆法系有关违法性概念的诸多理论进行了逐一的辨析,取其精华,去其糟粕,我国现有犯罪论体系没有客观违法性滋生的土壤,保安处分不是我国刑罚体系的组成部分,主观违法性强调行为附属于人的主体性特征,即行为是主体的产物,脱离主体则没有行为存在的空间,但法律上的主体概念本应指具体、实在的个人,但由于我国承认单位犯罪的主体属性又赋予了主体一定程度上抽象的意义。形式和实质是对违法性功能的具体阐释,这对我国刑事违法性理论的构建具有重大意义,形式和实质的不同定位分别构筑了刑事违法性的观念、制度和技术,在观念上定罪量刑以法律明文规定为准,反之,没有法律规定不得定罪量刑。在制度上存在法内排除犯罪事由,正当防卫和紧急避险最为典型,在技术上有主客观违法要素,从构成要件的角度视之是成立犯罪的条件,但从刑事违法性的角度来看,没有这些要素断然不构成犯罪。二次性违法性理论也体现了刑事违法性在理论上掣肘刑法扩张适用的现实司法环境,这些理论均揭示了刑法自身的否定性能量和消极作用,如何在司法上将刑法与前置性法律规范的匹配适用落到实处是未来刑事司法的努力方向之一。大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成理论最大的分歧在于违法性,而这一差异体现了对违法性的认识,我国的刑事违法性暗含了适用刑法的积极作用,而大陆法系的违法性却彰显了刑法自身的否定性能力,这也是我国刑事违法性概念不曾包含的内容和外延。但大陆法系违法性理论却又自相矛盾,因为它的内容仰仗于违法阻却事由,并且将其一并置于犯罪论体系之内,而我国的排除犯罪事由在结构上位于犯罪构成理论之外,这一里一外便生发出大陆法系阶层论之逻辑性、位阶性等诸多优点。违法性理论在大陆法系国家不啻为阻却违法事由的代名词,显然各国有关阻却违法事由的构成要件大同小异,只是在处罚结果方面相去甚远,然而他国的理论得益于他国刑法典的特殊规定,我国刑法典没有与此相关的法律依据。此外,各国不同的诉讼模式又在一定程度上深化了违法性理论的隔阂,阻却违法事由是一套独立的制度设计,它必须可以在诉讼上得到证成,并且明确由谁证明,证明到何种程度,不能证明的法律后果是什么。第五章是有关刑事违法性理论的实践展开,首先肯定了这一理论的积极作用在于确立了定罪量刑的准绳和标尺;其次重申了该理论与罪刑法定原则一脉相承,充分阐释了不定罪、不处罚才是罪刑法定原则的根本精神。再次强调了“但书”规定不具有刑事违法性,而免予刑事处罚具有刑事违法性;最后归纳为自由刑才是刑罚的根本体现。刑罚的直接依据来源于对刑事违法性的判断,否定与肯定之间存有内在的转化关系,从否定犯罪到否定之否定而肯定犯罪的成立经历了刑事违法性理论的实践展开,这相比于大陆法系从肯定到否定再到肯定的路程具有更加深刻的意义。换言之,从否定到肯定才真正体现了罪刑法定原则的根本精神,并且这一肯定其来有自,也与诉讼上排除一切合理怀疑之后而符合各罪构成要件的证明标准休戚相关,这一理论不仅贯通了刑法自身的体系架构,并且触类旁通媾和了刑法与刑事诉讼法之间的鸿沟。重新检视“但书”规定在我国刑法理论和实践的意义,明确“但书”规定也是一类独特的出罪事由,它既有法内依据同时兼有法外考量因素,这也突出了刑法明确性与灵活性之间的适度性空间。综上所述,刑事违法性具有一体两面的作用,但否定作用更甚于肯定作用,它往上承接罪刑法定原则的根本精神,向下开启犯罪的本质特征在于应受刑罚惩罚性,以此区别于行政处罚,而不只流于意识形态上两者存在“质”的差别却又欲言又止“质”在何处。刑事违法性理论的内容主要涵盖法内出罪事由、类罪中的主客观违法要素以及“非法”和“违反……规定”的罪状表述,它的外延既与刑法的前置性法规相匹配,又在程序上为刑事诉讼活动指明方向,因此准确重识刑事违法性理论的价值也是本文的意义之所在,于此刑事违法性的概念由于存在动态发展的特点,唯有借鉴罪刑法定原则的表达,具体指欠缺刑事违法要素的行为不应当作为犯罪处理,以及无法排除违法要素的行为以各罪的构成要件为准,且严格解释构成要件要素。

王磊^[2]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中指出损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。

齐卫华^[3]（2015）在《犯罪论体系研究》文中研究说明犯罪论体系在刑法理论和实践中均具有重要意义。犯罪论体系不仅具有重要的体系价值,而且能够对刑法应用中具体问题的解决提供标准化的指导。犯罪论体系作为刑法理论体系的核心内容,历来有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。犯罪论体系主要有两大体系:一是德日三阶层的犯罪论体系,先后经历了古典、新古典、目的论、新古典与目的论的结合、功能性等研究学派的发展历程,其核心价值即犯罪是对构成要件符合性、违法性、有责性的判断;二是英美的双层次模式,即实体要件和犯罪成立条件,主要探究事实原因和法律原因的互相关系。通过对比两大体系可以看出,德日犯罪论体系理论功底深邃,结构复杂宏大,成为日后大陆法犯罪学体系研究的理论基石,英美犯罪论体系主要注重经验和程序操作,在理论研究上相对欠缺,结构单薄,核心在于程序正义和人权保障。两大法系既有区别,又有相通之处。两大法系犯罪论体系几百年的发展也给我们许多有益的启示。我国几十年的刑法实践和研究,均沿袭前苏联的四要件说。随着时代的发展,这种体系已经暴露出种种弊端,为了能够构建更加符合我国国情、更加符合法律内在属性的犯罪伦体系,我国刑法学界专家一直在作努力的研究。学界先后出现了引进论和改造论等各种意见。为了实现依法治国的目标,我们要在学习和借鉴西方两种理论的基础上,认真提升我国犯罪论体系的深度和厚度,探索出真正适应我国社会状况的的犯罪论体系。

郭严隶^[4]（2014）在《野沙(上)》文中指出第一章1穆非子临去的时候,拉着自己女人的手说,吉娜,你是我不该得到的。都是因为错误。他告诉了她两个秘密,一个是她原本应该属于东方白玉,是他的父亲用了手段,使东方白玉成为一名僧人,而她嫁给了他。另外一个,她的父亲得到的那块玉佩不是真的,真东西藏在天龙神山龙肩峰巅侧的空度母修行洞中。穆非子说,吉娜,我的眼睛闭上后,你就去找东方白玉吧,把我的这些话讲给他,把他接到这里来。你们一起抚养可怜的权儿。东方白玉会是个跟我一样

刘同福^[5]（2014）在《流水弯过那重山(下)》文中研究表明三十九、金巧儿定亲当人们正在刘启政家商量着他与杨金巧的婚事儿的时候,忽然听到两声汽车喇叭传来。紧接着就见刘丰德领着一名穿着像国家工作人员模样的人,还有一男一女两名穿白大褂的医生走进了刘启政家的院子。刘丰德进了门就对刘胤贤说:"这是公社民政上的同志,他们是受上级的委派专门来给启政爷爷安装假肢的。"人们听了,即

汪洋^[6]（2012）在《洋嫁》文中进行了进一步梳理一浴室的氤氲还未散尽。谢桥打量着镜中的自己,湿漉漉的面颊和嘴唇,红艳得有些鬼魅。比脸色更鬼魅的是身上这条用料极为节省的裙子。前胸还算正经,小V领,尺度有限。对于谢桥这种胸前坡度平缓的亚洲女人来说,既然没什么本钱好显摆,非要掏出来昭告天下就叫自曝其短。乾坤在背

陈启文^[7]（2011）在《江州义门》文中指出谨以此文献给全球八千万江州义门子孙第一章吉人自有天相一诞生神话的意味从一开始就出现了。只有神话才能接近天命里难解的秘密。属于这个生命的第一声啼哭依稀模糊,从遥远的武周神功元年隐约传来。那是中国历史上一个独一无二的帝国,但几乎所有的正史都没有把它列入正统的朝代。这个非常明确也非常含混的时代,让我接下来的叙述变得十分吊诡。设若那是秋天,匡庐山的那个

何顿^[8]（2011）在《河南骡子》文中研究表明一一九四五年八月里的一天,我带着我弟何天亮在枫树下看蚂蚁打架。那一群群蚂蚁发了疯地往前涌,都要打头阵,全然不顾生死地拼咬,看得我们很过瘾。那一年的乡下,特别炎热,牛整天都在池塘里泡着不肯上岸,村民们不得不对着牛背掷石子或大声吆喝,那吆喝声很凶,但没用。狗趴在树阴下整天吐着湿漉漉的舌头,我弟用脚踢,狗儿也只是弓身挪开一步,不肯将整片

邓一光^[9]（2008）在《我是我的神》文中认为生命在一处处不为人知的地方诞生,也会在一处处不为人知的地方倒下。乌力天扬擦掉剃头推子上胎液般晶莹的黄油,把擦干净的剃头推子放在床头柜上,在病床上坐下,拿过一只枕头垫在腿上,把手伸向躺在床上的父亲,环住父亲的胳肢窝,慢慢用力,一点一点,

范稳^[10]（2006）在《悲悯大地 一个藏人的成佛史》文中研究说明缘起贡巴活佛在大殿里喇嘛们的诵经声中,忽然感受到了遥远的脚步声正踏歌而来。那时他正坐在高高的法座上,在喇嘛们的经文中观想心中的佛菩萨。他感觉到了大地微微的颤抖,就像一面巨大的羊皮鼓被轻轻地敲响,而余音却在雪山峡谷间涟漪般地扩散。那些行路者一定来自比拉萨更远的地方,因为他们的脚步声虽然疲惫但却坚定,即便

二、“该当”、“固执”和“迷人”（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、“该当”、“固执”和“迷人”（论文提纲范文）

（1）论刑事违法性（论文提纲范文）

（2）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）

（3）犯罪论体系研究（论文提纲范文）

（5）流水弯过那重山(下)（论文提纲范文）

（6）洋嫁（论文提纲范文）

（7）江州义门（论文提纲范文）

四、“该当”、“固执”和“迷人”（论文参考文献）

• [1]论刑事违法性[D]. 鲍新则. 华东政法大学, 2019(02)
• [2]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
• [3]犯罪论体系研究[D]. 齐卫华. 兰州大学, 2015(03)
• [4]野沙(上)[J]. 郭严隶. 中国作家, 2014(17)
• [5]流水弯过那重山(下)[J]. 刘同福. 时代文学(下半月), 2014(05)
• [6]洋嫁[J]. 汪洋. 中国作家, 2012(13)
• [7]江州义门[J]. 陈启文. 花城, 2011(06)
• [8]河南骡子[J]. 何顿. 花城, 2011(04)
• [9]我是我的神[J]. 邓一光. 长篇小说选刊, 2008(02)
• [10]悲悯大地 一个藏人的成佛史[J]. 范稳. 长篇小说选刊, 2006(04)

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